建设工程领域，施工总承包方可以将其承包的部分专业工程分包给他人完成，即专业工程分包。根据《民法典》第791条第2款、《建筑法（2019修正）》第29条第1款的规定，施工总承包方分包专业工程的前提条件有两个，其一是发包人与施工总承包方签订的施工总承包合同（以下简称施工合同）中明确约定可以分包；其二是分包得到发包人的同意或认可（以下统称为同意）。二者具备其一，则专业工程分包可以被认定为合法分包。

与合法分包对应的是违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》）第1条第2款的规定，违法分包所签订的建设工程施工合同，因违反民法典第153条第1款和第791条第2款、第3款的规定，属于无效合同。

如果施工总承包方在施工合同未约定可以分包或未经发包人同意时，将专业工程分包的行为是否属于违法分包？施工总承包方与分包人所签订的分包合同是否无效？这是本文将探讨的法律问题。

一、现行法律法规中关于违法分包的认定

（一）规定梳理

为便于探讨分析，需要先梳理现行法律法规中有哪些规定涉及违法分包的认定。笔者罗列如下主要规定：

《建设工程质量管理条例（2019修订）》第78条第2款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019修正）》第14条第2项规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

此外，还有一些规定，也涉及违法分包，例如，《水利建设工程施工分包管理规定》第17条。但因其涉及的并非建筑工程，故不再列明。

（二）规定对比分析

对比《建设工程质量管理条例（2019修订）》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019修正）》和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，可以发现，前两者对违法分包的认定较为一致，只要是施工合同中未约定或未经发包人同意，施工总承包方将专业工程分包给他人，就构成违法分包。后者罗列的违法分包情形则不包括“施工合同中未约定或未经发包人同意”这一情形。对比之下，似乎同一情形的规定之间存在矛盾。

笔者又检索了上述规定的历史版本，《建设工程质量管理条例（2019修订）》与《建设工程质量管理条例（2000）》在违法分包的认定上未发生变化。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019修正）》与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2004）》在违法分包的认定上未发生变化。但是，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》与《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》在违法分包的认定上有较大变化。变化在于，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条删除了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第9条中规定的两类违法分包情形，即“（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”

（一）地方高院规定

1.四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号

第4条第2款第3项规定：“存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包：（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的。”

2.江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）

第2条第3款第5项规定：“违法分包指下列行为：（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”

3.安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见

第5条第3项规定：“符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：（3）分包未经建设单位认可。”

上述三个地方高院的规定中，仍将施工合同中是否有约定、是否经发包人同意作为认定违法分包的依据，这也符合当前主流裁判观点关于违法分包的认定。

（二）案例裁判观点

从笔者检索的案例看，即使在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》施行日期（2019年1月1日）之后的裁判文书，主流裁判观点也认为施工总承包方在施工合同未约定可以分包或未经发包人同意时，所签订的分包合同属于无效合同。笔者节选部分案例如下：

在甘肃省高级人民法院(2023)甘民申1277号案件中，法院认为：“ 根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，新天亿公司在无证据证实经得阿克塞县住房和城乡建设局书面同意的情况下，将部分施工内容分包给绿源公司施工，属于违法分包的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款的规定，案涉合同应为无效。”

在新疆维吾尔自治区高级人民法院(2022)新民终127号案件中，法院认为：“ 根据《建设工程质量管理条例（2000）》第七十八条第二款第二项规定，本案中，葛洲坝公司承包涉案工程后，将涉案工程分包给黄陂区公司施工。分包涉案工程过程中，葛洲坝公司未提交证据证明建设工程总承包合同中约定准许分包并该分包关系已通过建设单位认可，故葛洲坝公司将涉案工程分包给黄陂区公司的行为属于违法分包，《喀群引水枢纽二期围堰土石方专业承包合同》及《喀群引水枢纽东岸除险加固及配电室、监控室专业工程分包协议》应当认定为无效。”

虽然主流观点认为分包合同无效，但笔者认为，此种主流观点存在逻辑瑕疵或不足。主流观点的认定逻辑离不开两个前提，前提一是认定施工合同未约定可以分包或未经发包人同意的专业工程分包行为属于违法分包；前提二是违法分包因违反法律、行政法规的强制性规定，分包合同应当被认定无效。该逻辑的瑕疵或不足分析如下：

第一，施工合同未约定可以分包或未经发包人同意或认可的专业工程分包，并不必然属于违法分包。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》作为住建部专门制定的认定、查处和管理建筑工程施工发包与承包活动中违法行为的办法，其制定依据包括《合同法》（已被民法典废止）《建筑法 》《建设工程质量管理条例 》等法律法规。其在修改时刻意删除了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中规定的“施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”这一违法分包情形，并同时删除了“法律法规规定的其他违法分包行为”这一兜底性的规定，仅保留了其他六种违法分包情形。这一修改能够说明：（1）住建部不再认为认定施工合同未约定可以分包或未经发包人同意的专业工程分包行为属于违法分包构。（2）违法分包仅限于管理办法明确的六种情形，不应再任意扩大违法分包范围。

为什么会在修改时删除施工合同中未约定或未经发包人同意这一情形？笔者翻阅了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法适用指南》一书，该书第112页载明了修改理由，该分包行为违反的不是效力性强制性规定，并且不将该种分包认定为违法分包是工程实践中的趋势。

因此，笔者认为，在认定违法分包情形时应当以《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》为准，对于管理办法没有规定的违法分包情形，不应再认定为违法分包，故施工合同未约定可以分包或未经发包人同意的专业工程分包不再属于违法分包。

第二，从《民法典》第791条第2款、《建筑法 （2019修正）》第29条第1款和《建设工程质量管理条例（2019修正） 》第78条第2款中，无法直接得出施工合同未约定可以分包或未经发包人同意的专业工程分包属于无效民事法律行为的结论。

《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定和违背公序良俗的民事法律行为无效。《九民纪要》第30条规定，要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定相关规定是否属于强制性规定，并列举涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗、交易标的禁止买卖，违反特许经营规定、交易方式严重违法和交易场所违法这几类强制性规定属于效力性强制性规定。

在分包范围不包括主体结构、分包人有相应的施工资质且不存在再次分包时，就上述涉及规范施工总承包方分包行为的法律法规而言，之所以规定分包需要有施工合同约定或经发包人同意，其保护的法益类型指向的是发包人享有的合同权益，并不涉及公序良俗。施工总承包方擅自分包虽违反上述法律法规，属于违法行为，但上述法律法规并未规定违法行为的法律后果是分包合同无效。因此，上述法律法规并不属于效力性强制性规定，施工总承包方擅自分包不会导致工程专业分包这一民事法律行为无效。

第三，施工总承包方在施工合同中承担的义务包括完成各专业工程的施工，其将专业工程分包属于将部分合同义务（合同债务）转移给第三人。根据《民法典》第551条的规定，施工总承包方分包应当经发包人同意。在施工合同未约定可以分包或未经发包人同意时，施工总承包方擅自分包在本质上属于合同违约行为，其后果应当是依照施工合同约定或法律规定向发包人承担违约责任，而不是合同无效的法律后果。

综上所述，笔者认为，施工合同未约定可以分包或未经发包人同意或认可的专业工程分包，并不必然属于违法分包，分包合同也不应被认定为无效合同。发包人可以依据施工合同约定或法律规定，追究施工总承包方擅自分包的违约责任。

首发：微信公众号“天津侯律师”