在工程项目中，我们常见一种所谓“黑白合同”的现象，也即当事人基于种种目的签订了两份内容不同的合同，其中一份用于备案，也即白合同；另外一份则私下签订，未经备案，但往往是实际履行的依据。本文试图分析的问题是：非必须招投标项目中，存在串标行为会对黑白合同的效力分别产生何种影响。

一、问题的引出——从两个相反判例说起

　　建设工程合同实务中，存在招标者与投标者串通投标、签订黑白两份合同的现象。对于非必须招投标项目中，串通投标行为对合同效力（尤其是黑合同效力）的影响，实践中的认定并不一致，本文列举两个级别较高的法院的相反判决及说理如下：

　　（一）最高院2015年再审判例：黑合同有效、白合同无效

　　河北省乾荣城市建设有限公司与石家庄市麟凯房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[1]中，双方当事人先签订黑合同《建设工程施工合同》、后开标并中标。

　　该案历次庭审中，黑合同《建设工程施工合同》的效力一直是重要的争议焦点。针对该问题，最高院分析如下：“从时间上看，《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：‘在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。’违反该规定的，对属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目，《中华人民共和国招标投标法》在第五十五条中规定中标无效，但对不属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目，《中华人民共和国招标投标法》中并无相应条款规定中标无效。可见，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。而本案工程既非大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，亦非全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，更非使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，即不属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目。据此，上述《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订，虽然违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，但不必然无效。”

　　（二）江苏高院2015年二审判例：黑白合同均无效

　　金高龙与泗洪县广厦建筑安装工程有限公司、涟水县丰泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[2]中，双方当事人先于2009年12月2日签订黑合同、后中标并于2010年5月28日签订白合同。

　　针对黑、白两份合同的效力，江苏省高级人民法院分析如下：“涉案工程虽经过招投标程序，但丰泰公司与广厦公司在招投标前就签订了《建设工程施工合同》并将该合同进行了备案，且广厦公司在招投标前已进场，招投标仅是形式，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、第五十三条的规定，双方构成串通招投标，中标无效，双方签订的2009年12月2日的《建设工程施工合同》、2010年5月28日的《建设工程施工合同》及相应的协议均应认定为无效。”

二、串通投标行为的认定

　　随着我国招标制度的发展，相关领域频频发生各类违法行为，串通投标即是工程项目招标领域中常见的一种违法行为。本文所称串通投标，特指工程项目招标领域中招标者与投标者的串通投标，是招标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。

　　从整个法律体系的纵深来看，我国《反不正当竞争法》及《招标投标法》中均规定了禁止串通投标的条款。应当认识到，《招标投标法》中规定的串通投标行为本质上是《反不正当竞争法》中串通投标行为的一个分支[3]，该行为将会扭曲竞争形态、剥夺其他投标人参与公平竞争的机会、同时会对整个招标投标秩序造成破坏，因此应当受到禁止[4]。但在法律适用上，涉及工程项目招标时，应当本着特别法优于一般法的原则适用《招标投标法》。

　　对于工程项目串通投标的规定，散见于各个法律法规中：1.《招标投标法》第三十二条第二款的原则性规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”2.《刑法》第二百二十三条关于串通投标罪的规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”3.《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条规定：“下列行为均属招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；（二）招标人向投标人泄露标底；（三）招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；（四）招标人预先内定中标人；（五）其他串通投标行为。”4.《招标投标法实施条例》第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

　　至于实务中串通投标的认定，则更多地转化为一个证明问题：主张串通投标的一方负有对串通投标行为的举证义务，否则将承担不利后果。目前实务中，如果能举出签署日期在白合同之前、当事人及工程均确定的黑合同，一般都被认定为串通投标行为。

三、串通投标行为对白合同的影响

　　关于串通投标行为对白合同的影响，曾经有过一些争议。有观点认为，非法定招标项目采用招投标程序，本质上是承发包双方自愿进行招标投标，因此可以不用《招标投标法》进行调整；也有观点认为，既然承发包双方自愿进行招投标，那么就应该遵守《招标投标法》的规定。

　　本文认为，从我国现有立法的角度来看，第二种观点更加合理，理由如下：

　　其一，《招标投标法》的规制范围是一切招投标活动，而不限于必须招投标的项目。具体来说，《招标投标法》第二条规定，其适用于在中华人民共和国境内进行的一切招标投标活动，包括必须招标以外的所有招标投标活动。此外，《<招标投标法>释义》（下称《释义》）第一部分指出：“被界定为招标投标活动的，实际上也是有两种情况，一种是必须招标，另一种是自愿招标。而招标投标法对两种情况都是适用的，所以这部法律在调整范围方面是有一定灵活性的，这种灵活性又明显地表现在自愿招标方面……”《释义》第二部分第一章对《招标投标法》第二条说明如下：“招标投标法以招标投标活动中的关系为调整对象。凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第三条规定的法定必须招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。当然，根据必须招标项目和非必须招标项目的不同情况，招标投标法有关条文作了有所区别的规定。”故此，非必须招标项目一旦选择招标方式订立合同，意味着招标人自愿接受了《招标投标法》对合同自由的限制，遵守《招标投标法》中适用于自愿招标活动的一般招标投标规则。

　　其二，《招标投标法》已经为必须招投标和非必须招投标制定了不同的法律规则，为非必须招投标留下了较大的自由空间。从本法的规定看，有许多条文是针对必须招标而言的，例如不得规避招标的规定、招标投标活动不受地区和部门限制的规定等均只适用于必须招标项目；同时，为了维护公平竞争的市场秩序，无论是必须招标活动还是自愿招标活动都须遵守在招标投标过程中所体现的诚实信用和公平原则，包括不得限制排斥歧视潜在投标人、标底不得泄密、不得串通投标等。

　　值得注意的是，第二种观点认为，自愿招标项目既然不是依法必须要招标的项目，当事人对招投标规则本身的选取都是自由的，也当然可以决定招投标具体规则的设定。本文认为，该种观点不无道理，但在我国目前的法律环境下还难以得到承认，实践中的判例也以直接适用法条、否定白合同效力为主。我们在此提醒，即使是非必须招投标的项目，只要选择了招标的方式，不遵守《招标投标法》的规定也很可能会导致合同无效的后果。

　　此外值得说明的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”很多人认为，本条可以说明白合同有效、或效力比黑合同高，事实上并非如此。本条款并不涉及合同效力问题，仅仅是确认工程价款结算依据的确认原则，是白合同优先于黑合同进行适用。实践中，本条款使用的范围非常狭窄，法院通常遵循以下原则进行判决：黑白合同一个有效、一个无效，采有效者；两个均无效，采实际履行者；两个均有效，有的判例才会据此规定采白合同、也有些判例会采后签订的合同（认为后合同变更了前合同）。

四、串通投标行为对黑合同的影响

　　关于串通投标行为对黑合同的影响问题，本文开头的两个判例就表达了两种非常典型的、截然相反的观点：一种观点认为，《招标投标法》第四十三条系管理性强制性规定而非效力性强制性规定，因此黑合同有效；另一种观点认为，即使是非必须招投标项目，既然已经采取了招投标的形式，就应当遵守《招标投标法》的规定，黑白合同整体构成串通招标，两份合同均无效。

　　对此问题，本文从法律规定和目的溯源两个角度分析如下：

　　从法律规定的角度来看，其一，非必须招投标项目下的串通投标行为不能适用《招标投标法》进行规制。《招标投标法》确实在第三十二条及第四十三条中分别对串通投标和实质性谈判做出了禁止性规定，但并未提及合同效力，因此属管理性强制规定；第五十五条则属效力性强制性规定，但明确规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”从我国现有的法律规定角度来看，只有明确规定影响效力的法条才属效力性规定，只有效力性规定才会导致合同无效的后果，因此非必须招投标项目中的串通投标行为并不能根据《招标投标法》判定为无效。

　　其二，本文认为可适用《合同法》第五十二条第（三）款的规定（以合法形式掩盖非法目的）认定黑合同无效。事实上，该种行为构成民法理论上的脱法行为，即以迂回手段的行为规避法律的强制性规定，利用合同自由达成法律所不容许的效果，正如罗马法谚所说：“从事法律所禁止者，系违反法律；虽不违反法律之文字，但迂回法律趣旨者，乃脱法行为。[5]”在脱法行为的情况中，黑合同虽然可能代表当事人的真实意思表示，但当事人的真实意思恰恰是要以合法形式掩盖非法目的，是一种规避法律的行为，当属无效。

　　从目的溯源的角度来看，串通投标行为究竟损害了何种利益、导致其可能被确认为无效？学界认为其主要违反了两种价值：其一，串通是经营者之间的通谋行为，不正当的调整了中标价格，破坏了招标人建立的“竞争场所”，在一定交易领域内限制了竞争，损害了自由竞争[6]；其二，这种串通行为没有剥夺其他投标人参与投标的资格，没有削弱其竞争自由度，损害了公平竞争[7]。事实上，必须与非必须招投标范围的区分，主要是为了更多地干预前者以保障国家及社会公共利益；但不论是前者还是后者，如果其进行串通投标，均会损害自由竞争和公平竞争两种法律价值，均会给市场带来极端恶劣的影响。《刑法》中规定了串通投标罪，也正是因为该条款所要保护的法益十分重大，以至于必须通过刑法来进行保护；《刑法》中的规定是不分必须与非必须招投标项目的，从这个角度来说，如果非必须招投标项目中的串通投标已经到了违反《刑法》的程度，黑合同又怎么可能是有效的？

　　综上所述，串通投标行为中的黑合同效力存在争议，但本文认为其违反了《合同法》中以合法形式掩盖非法目的的效力性强制规定，当属无效。

本文引注：

　　[1] 最高人民法院（2015）民申字第280号民事裁定书；二审判决：河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第99号民事判决书。类似判例还包括（2013）冀民一终字第119号民事判决书、（2016）苏民终208号民事判决书等。

　　[2] 江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00180号案；一审判决：江苏省淮安市中级人民法院(2014)淮中民初字第0103号民事判决书。

　　[3] 参见王仁富：《中国竞争法律体系及其协调性研究》，中国检察出版社，2012年。

　　[4] 参见种明钊（主编）：《竞争法》，法律出版社，2008年第2版。

　　[5] 刘贵祥：《合同效力研究》，人民法院出版社，2012年。

　　[6] 武晋伟：《串通招投标法律问题研究》，中南大学博士学位论文，2006 年。

　　[7] 刘厚林：《串通招投标行为的法律规制》，四川省社会科院硕士学位论文，2011 年。

作者：袁华之律师团队

来源：微信公众号|不动产与工程法专家。