基本案情

被告人杨建伟系被告人杨建平胞弟，住处相邻。2016年2月28日中午1时许，杨建伟、杨建平坐在杨建平家门前聊天，因杨建平摸了经过其身边的一条狼狗而遭到狗的主人彭某某（殁年45岁）指责，兄弟二人与彭某某发生口角。彭某某扬言要找人报复，杨建伟即回应“那你来打啊”，后彭某某离开。杨建伟返回住所将一把单刃尖刀、一把折叠刀藏于身上。十分钟后，彭某某返回上述地点，其邀约的黄某、熊某某、王某持洋镐把跟在身后十余米。彭某某手指坐在自家门口的杨建平，杨建平未予理睬。彭某某接着走向杨建伟家门口，击打杨建伟面部一拳，杨建伟即持单刃尖刀刺向彭某某的胸、腹部，黄某、熊某某、王某见状持洋镐把冲过去对杨建伟进行围殴，彭某某从熊某某处夺过洋镐把对杨建伟进行殴打，双方打斗至杨建伟家门外的马路边。熊某某拳击，彭某某、黄某、王某持洋镐把，四人继续围殴杨建伟，致其头部流血倒地。彭某某持洋镐把殴打杨建伟，洋镐把被打断，彭某某失去平衡倒地。杨建平见杨建伟被打倒在地，便从家中取来一把双刃尖刀，冲向刚从地上站起来的彭某某，朝其胸部捅刺。杨建平刺第二刀时，彭某某用左臂抵挡。后彭某某受伤逃离，杨建平持刀追撵并将刀扔向彭某某未中，该刀掉落在地。黄某、熊某某、王某持洋镐把追打杨建平，杨建平捡起该刀边退边还击，杨建伟亦持随身携带的一把折叠刀参与还击。随后黄某、熊某某、王某逃离现场。经法医鉴定，被害人彭某某身有七处刀伤，且其系被他人以单刃锐器刺伤胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血气胸致急性失血性休克死亡。另杨建伟、黄某、熊某某均受轻微伤。

湖北省武汉市中级人民法院二审判决认为：被告人杨建伟持刀捅刺彭某某等人，属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质；其防卫行为是造成一人死亡、二人轻微伤的主要原因，明显超过必要限度造成重大损害，依法应负刑事责任，构成故意伤害罪。被告人杨建平为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。杨建伟的行为系防卫过当，具有自首情节，依法应当减轻处罚。据此，以故意伤害罪判处被告人杨建伟有期徒刑四年，并宣告被告人杨建平无罪。

互殴和正当防卫是两种不同的情况，分辨它们通常依赖于法律规定和具体案件的情境。

在总体上来看互殴主要有如下特征：（1）双方有争吵或冲突，互殴通常发生在两个或多个人之间的争吵、冲突或斗殴中，双方都参与并积极参与。（2）互殴的双方使用了无法合理解释的暴力，互殴通常涉及不合理或不合法的暴力行为，其中一方或多方可能使用武力或暴力手段来伤害对方。（3）互殴的场合无法证明正当防卫的必要性，在互殴中，通常难以证明任何一方处于迫不得已的情况下采取暴力行为来保护自己或他人的生命、身体或财产。在分辨互殴和正当防卫时，关键是考虑行为的合法性、合理性和适度性。但要在本质上将两种行为进行切割，需要对互殴的实质进行解构。

互殴的实质在于“互相伤害”，是在斗殴意图的支配下所实施的互相伤害的行为。

斗殴与正当防卫行为在形式上具有极大的相似性，在日常实践中将正当防卫行为错误的定性为互殴的情况也较为常见。行为人在正当防卫的场合有时候没有把握防卫的尺度，致使行为被定性为互殴。在传统观点看来，互殴之所以不构成正当防卫，是因为互殴中的双方都有伤害对方的故意，因而没有防卫意图。但是伤害故意和防卫意图两者在具体情形中可以并存，行为人若有伤害故意则未必有防卫意图，但是若有防卫意图则必有伤害故意。因此，传统观点中互殴与正当防卫不是互斥关系，定性错误的情况也时有存在。在过去的实践中，只要发生了打斗行为，法院都会将案件定性为互殴。在传统的观点下，互殴成为与打斗具有相同内涵的行为，其实质是互殴在认定时成了一个描述性概念，但是其又往往发挥着价值性判断的功能，也就是说斗殴在认定的时候仅以互相打斗为充分要件，但斗殴却同时具有否定正当防卫的功能。

实际上，区分二者的关键点在于主观上的伤害故意以及斗殴意图。斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度。在此主观心理态度支配下的行为，就是与正当防卫行为定性不同的斗殴。在意图的产生上，斗殴意图的产生具有主动性，与其他人的行为或意图无必然关联；而防卫意图的产生具有一定的被动性，只有在面临不法侵害的情况下，才能产生防卫意图。另外，斗殴意图在整体上有着加重事态的趋势，在与不法侵害的关系问题上，斗殴意图对不法侵害推动、促进，有着加重事态的作用。而防卫意图对不法侵害抑制、消解，有着降低事态的作用。

在司法实践中，如何认定互殴其实也是如何认定斗殴意图。

斗殴意图在本质上属于主观方面的要素，对于主观要素的认定历来是司法实践中的难题，因此要结合客观上面的相关要素来进行综合认定。行为人在打斗发生之前的言行举止是判断其有无斗殴意图的素材和依据。在打斗的场合，双方之间的斗殴意图产生方式的不同，可以将互殴分为有事先约定的互殴和无事先约定的互殴。所谓有事先约定的互殴，是指在打斗发生之前，双方就打斗的发生进行了约定，是双方的斗殴意图的直接体现。双方的约定以生活化的语言为形式展现出来，例如，“到楼下解决”“到外面说清楚”“你在这里等着”，等等。事前有无争吵、口角是判断是否斗殴意图重要参考标准。需要特别注意的是，在特定情况下，有的人往往是嘴硬，做出某种表达往往是逞一时之快，必须结合约定后到具体行为时的具体情况来认定。

在无事先约定的互殴中，双方没有事前斗殴约定，斗殴意图以行为举止呈现出来。因此，在双方没有斗殴约定却进行了打斗的场合，判断它是否属于无事先约定的互殴，需要分别考察打斗的双方参与者是否有斗殴意图。而在这个判断的过程中，谁先动手、谁后动手的打斗顺序至关重要。同时，动手是指对他人实施有可能致人轻微伤及其以上结果的伤害行为，在日常生活中的争吵、口角中发生的推搡不宜认定为先动手。对于一方有推搡行为，另一方以伤害行为呼应的，对于实施伤害行为的一方，则应当认为是先动手。对于先动手的一方，其同时也应当对对方会对自己的行为进行反击有清楚认识，对于先动手的一方则应认定为有斗殴意图。

对此要注意两种特殊情况：一是在冲突中，双方的力量对比明显不平衡，对方人数众多或者拥有明显的武器优势，同时，尽管对方还没有采取实际暴力行为，但他们的言行表现让人相信他们很可能会采取暴力行动。在这种情况下，即使某人首先采取了暴力行为，也不能一概认定他们有意发生斗殴。行为人是否具备斗殴的意图需要综合考虑他们在采取行动之前的言行和举止。二则是当对方已经开始进行不法侵害，尽管这种侵害不一定以明显的故意伤害形式呈现，但不能因此认定对方已经采取了暴力行为。在这种情况下，不能轻易地将首先采取暴力行为的人视为具有斗殴意图。

对于后动手的一方，通常情况下，一般倾向于推定其没有斗殴的故意意图。这是因为后动手的一方通常处于被动的地位，他们的行为往往是一种出于本能的反应，难以断定他们有积极参与斗殴的主观动机。此外，从刑事政策的角度来看，将后动手的一方视为没有斗殴意图可以增加先动手一方的违法成本，从而有助于抑制斗殴行为。然而，如果后动手的一方在动手之前的言行举止明确表明他们积极寻求或推动斗殴事件的发生，那么应当认为他们具有斗殴的意图。

总体上而言，个体有权在自身受到实际或合理恐惧的危害时采取必要的行动进行自卫。这包括合理使用适度的力量来保护自己或他人的安全。自卫必须在必要时、合理时、适度时进行，不得过度使用暴力。在本文的案例中，彭某某与杨建伟兄弟二人素不相识，突发口角，彭某某扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能认定杨建伟系与彭某某相约打斗，需要结合其他行为以及反应。行为人为防卫可能发生的不法侵害，准备防卫工具的，不必然影响正当防卫的认定。杨建伟在彭某某出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场，冲至杨建伟家门口拳击其面部，杨建伟才持刀刺向彭某某胸腹部，该行为是为了制止正在进行的不法侵害，应当认定为防卫行为。