导语：

　　组织、领导传销活动罪是近年来高发的罪名之一，本文结合笔者的实务经验与案例，总结分析出九大辩护要点。供办案参考。

正文：

　　组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。

　　传销活动可以分为两大类：

　　一类是有商品的传销，传销的是商品，以销售商品的数量作为计酬或者返利依据;

　　另一类是没有商品，只是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。

　　本罪禁止的传销活动，是指组织者、领导者通过收取“入门费”非法获取利益的行为。加入传销活动的人，要么直接缴纳“入门费”要么以购买商品、服务等方式获得加入资格。在后一种情形之下，“商品、服务”或者仅仅是名义上的或者虚拟的，或者有真实的产品，但是物非所值，参加者并不是为了获取商品、服务，只是为了获得加入发展下线会员的资格。

　　本罪的实行行为是组织、领导诈骗罪型传销活动的行为，故参与传销的行为不成立本罪。根据《传销案件意见》的规定，组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在3层以上的，应当对组织。领导者追究刑事责任。

　　“骗取财物”是对诈骗型传销组织(或者活动)的描述，也就是说，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立本罪，反之如果行为人提供了商品与服务，则不可能成立本罪。换言之“骗取财物”的回报，来自于参加者的“入门费”;由于组织者、领导者需要参加者一定的返利，所以，要保证传销组织的生产，就必须不断的增加参加者。然而参加者不可能无限量的增加，资金链必然断裂，刚参加的人或者层级比较低的人就必然成为受害者。这便是“骗取财物”的特征。

　　目前，在司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。而本文主要讨论的是，行为人涉嫌组织、领导传销活动罪后辩护人可以从哪些方面展开辩护辩护。

1.从层级、人数着手：未达到层级3层以上、人数30以上的立案标准

　　根据《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>的通知》(以下简称“规定”)第七十八条 [组织、领导传销活动案(刑法第二百二十四条之一)].....涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。

　　这里的层级指的是行为人在整个犯罪模式中的上下线之间的关系，并不是指领导者和被领导者之间的关系。人数则是指自然人，单位、社会团体组织是不包括在内的。而从以上规定可知，达到三十人以上且层级在三级以上的可能就会被追究刑事责任。

　　实务中有法院通过被告人供述与证言，证明层级;数据库中的人员排列呈现金字塔，证明层级;证人提供传销人员结构图，证明层级;被告人归案后画出传销人员结构图，证明层级;报案人提供传销人员结构图，证明层级。

　　笔者认为在认定组织、领导传销活动罪层级的时候，不应当以一种证据就认定行为人在整个犯罪集团中的模式，而是应当综合全案认定。有些专业层级认定，有必要的时候可以申请专业的辅助人员出庭协助，以查明案件事实情况，争取有效辩护。

　　如：(2015)蜀刑初字第00393号唐某、陈某等犯组织、领导传销活动罪中，就仅依据电子物证检查报告证明层级，被法院打掉：“公诉机关对该项指控，仅提供了电子物证检查报告予以证实，唐某、陈某均供述虽已达到老总级别，但先后离开传销团队，不知下线具体人员，张某供述，伍某某自己将下线人员在大富翁软件中进行编排，或由其根据伍某某的安排，将下线人员在大富翁软件中进行编排。综上，能够认定唐某、陈某均已达到老总级别，且组织、领导的传销体系内的传销人员达到30人以上，被告人张某负责管理的传销体系内的传销人员达到30人以上。公诉机关认定的上述三被告人传销人员下线人数，证据不足。”

2.从组织、领导者地位着手：行为人在整个犯罪模式中，仅仅是一般的参加者，不享受任何权利，并非组织、领导者

　　从《规定》可以看出，除了要具备发展人数在30人以上，层级在3层以上以外，还需要同时具备组织者、领导者的地位。

　　那么到底组织、领导者是会被追究刑事责任的，一般的参加人员则不予追究刑事责任，辩护人可以从以下几个方面分析。认定是否为传销活动的组织者、领导者：

　　(1)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;这类人一般是公司的创始人、董事长或者幕后投资人等人员；

　　(2)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员;一般这类职位有总经理、财务主管、人事主管、客服主管等人员；

　　(3)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;这类人一般就是讲师、培训专员、宣传部门的负责人、高级业务员；

　　(4)曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;

　　(5)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。这类就是里面的一些高级会员或者一些外包的采购人员；

　　(6)以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。如:只是拿固定工资的前台、行政人员、财务的一般人员、技术员等员工。对一般违法人员，可以由工商行政管理部门根据禁止传销条例的规定予以行政处罚。

　　如：盂检刑刑不诉[2019]11号陈某犯组织、领导传销活动罪中没有管理、协调职能：

　　检察院就认为“参与传销活动人员在30人以上,层级在3级以上,应当对组织、领导者追究刑事责任。现有证据不能证明李某甲加入唯宝汇,成为会员后,发展他人为下线,也不能证明其起到管理、协调或宣传、培训等作用,即不能认定其为组织、领导者。对李某甲不起诉。”

　　(2013)赣刑二终字第63号董某犯组织、领导传销活动罪案仅是一般的普通员工，从事劳务性工作：

　　“经查,董某2009年大学毕业后为了找工作才通过网上应聘成为江西精彩公司客服部普通员工,以前未从事过传销活动,主观恶性不深;董某在传销中所起的作用相对较小,起初仅从事一般劳务性工作,后来逐步成为公司高管,但系在董事长唐庆南的领导下主要从事与技术有关的工作,在共同犯罪中起次要作用,属从犯;董某未直接从传销活动中获利,公司收取的保证金都被唐庆南个人控制、支配,董某等人无权动用,且董某不是渠道商,没有获得返利;董某有悔罪表现,归案后即如实供述自己的罪行,二审期间提交了悔过书、认罪书。综上,董思犯罪情节较轻,有悔罪表现,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,根据刑法的相关规定和宽严相济的刑事政策,可以对董某宣告缓刑。对该辩护意见,本院予以采纳。”

　　珠金检公诉刑不诉[2019]45号：“被不起诉人龙某某于2017年2月入职东方**公司,从事财务类工作,没有参与该公司关于会员返利制度的设计以及会员返利计算等核心业务,仅是一般从事劳务性工作的人员。被不起诉人龙某某的上述行为,情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。对龙某某不起诉。

3.从直销、还是传销两个方面入手，进行区分:行为人属于直销而非传销

　　直销和传销的区别表现在:

　　第一,性质不同。直销是经国家许可的一种合法的销售形式,性质上具有合法性。传销是违反国家法律规定的销售行为,具有违法性。

　　第二,组织结构不同。直销公司只有两层,即直销公司和直销员。传销组织则不同,它有很多层,呈金字塔结构。

　　第三,销售产品不同。在直销活动中,销售的产品通常会有比较公正的价格体系,而且其产品有正规的生产厂家生产,有品质保证。而传销活动中,由于其从业人员本身所贩卖的就是一种投资行为,所以产品在传销过程中只是一个可流通的道具,有的传销活动中甚至没有产品。

　　第四,收入来源不同。在直销活动中,销售产品是组织者收益的唯一来源。而在传销活动中,组织者的收入来源是入门费、培训费、资料费或强行购买产品费用等,组织者利用后来的参加者交纳费用支付先前的参加者的报酬以维持运作,是非法的。

　　第五,产品的售后服务不同。直销能够提供换、退货服务,而传销从一开始就只是把商品当作一种赚钱的工具,无法提供售后服务,并且尽可能地逃避责任(摘自：法制日报)。

　　根据《禁止传销条例》第二条：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。第七条：下列行为，属于传销行为:

　　(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的;

　　(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的;

　　(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。

　　从以上可知，构成传销必须具备同时三个条件：1)拉人头;2)缴纳入门费;3)上线通过下线层级性的返利。如果以上条件仅仅是构成一个：

　　拉人头，但是计算报酬的方式仅仅是以商品的差价赚取利润，下线是不会再向下继续发展人头的，那这种模式就只会普通的代理商的行为;

　　缴纳入门费，如果这里是购买货真价实的商品，购买后成为会员，下次再购买商品有打折的优惠活动，那么这种情形就和我们去超市购买商品没有任何区分，这种情形就是合法的买卖关系，仅产生民事关系。

　　上线通过下线层级性的返利，这里如果仅仅是层级性的销售返利，行为人没有拉人头的特征，那么仅是是普通的薪酬制度的设计，并不具有传销组织特有的社会危害性。

　　综上，以上三个条件并不是单独存在，而是交织在一起认定是否构成传销，反之则不构成传销。分清两者的区别可以从以下方面来注意：(1)有无国家许可(2)有无入门费(3)有无商品(4)有无层级(5)企业的收入来源。从上述五个方面结合案件事实来区分直销和传销。“直销”不构成组织领导传销活动罪仅仅是一种直销行为。

4.罪名之辩：应当以非法经营罪定罪处罚-争取罪轻

　　如果商品是真实的、也有物流、售后等行为，会员购买的服务也是真实的。从司法实践的情况来看，司法实践中一些法院以非法经营罪定罪处罚。

　　如：(2007)泉刑终字第1010号，朱某文等非法经营案。

　　朱某文先后纠集、雇佣了被告人洪少彬等人参与实施该计划。该计划即以消费者直接向该公司购买螺旋藻、灵芝胶囊等保健品取得会员资格，后享受每周一次的高额返还营销款......被告人朱某文等人违反国家规定，合伙进行传销，通过发展人员，要求被发展人员以认购商品等方式变相缴纳费用，同时要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益，进行非法经营，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。

5.鉴定意见之辩，打掉鉴定意见-从而争取有利结果

　　在经济犯罪中，对于金额的认定往往依赖第三方出具的意见，最具效力的就是司法鉴定，对于经济类的属于司法会计鉴定，但是往往囿于办案机关的认知水平等因素，比较少会做司法会计鉴定，往往就委托会计师事务所出具审计报告、专项审计报告、审计鉴定报告等文件，但这些都不属于鉴定意见。正是由于鉴定意见的重要性，因此有必要专门进行分析和质证，从证据形式、鉴定过程、检材、结论、法律依据等方面进行综合质证。限于篇幅，笔者简要说几个重点：

　　首先，在传销案件中一个案件往往存在多份司法鉴定，而鉴定的重点是使用数据库中会员加入时间、缴纳费用数额、会员之间的推荐(发展)关系、会员层级、获利数额等信息进行单独鉴定，以证明行为人在传销犯罪中的层级、人数、获利等情况，数据库又属于电子数据，辩护人就要对电子数据进行质证。

　　其次，笔者通过公开的裁判文书查询到，在审判阶段鉴定意见不作为定案依据采信的两种情形：

　　(1)关于公诉机关当庭出示的鉴定意见书，与本案虽具有关联性，但本案所涉资金的具体流向情况，公诉机关并未提供证据证明资金由本案被告人直接收取或者间接收取，故本院不作为定案依据采信。(案号：(2017)川0108刑初612号)

　　(2)公诉机关提供的四川金达会计师事务所出具的会计报告数据来源于“善心汇”公司的网络服务器上所提取的基础数据，由于被告人杨雅淇反复参与“布施”、“受助”，并有出资购买“善种子”、“善心币”情况存在，且在公安机关侦破时，其所剩余的“善金币”、“管理钱包”均为虚拟货币，在现有证据情况下，难以对被告人的实际获利情况作出准确判断，因此，对其辩护人辩称该会计报告认定杨雅淇违法所得有误的意见，本院予以采信;(案号：(2019)川3401刑初399号)

　　再者，实务中鉴定意见不能作为定案依据的理由不局限于以上两种情形。还有以下几种情况：1)鉴定人员无资质;2)鉴定人员无相关专业技术或者职称;3)检材提取程序不规范(合法性);4)检材不完整;5)检材不真实;6)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求。

　　鉴定意见被打掉之后，就有可能出现对当事人有利的裁判结果，比如本文的两个案例结果为：“被告人杨雅淇犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元(已缴纳)(2019)川3401刑初399号。”“被告人曹映清犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元，(2017)川0108刑初612号。”

　　最后，即使是那些不属于鉴定意见的报告，也要按照鉴定意见来进行质证，让法院不作为定案的依据，从而在被打掉之后，就有可能出现对当事人有利的裁判结果

6.返利数额之辩-争取不起诉

　　实务中，在仅有言词证据，没有其他的物证、书证相佐证，比如只要犯罪犯罪人的供述和辩解，没有会议纪要、账目等书证相互印证，并且对犯罪数额没有进行审计，达不到事实清楚、证据确实充分的条件，也是可能不被起诉的。

　　如：竹检公诉刑不诉[2016]1号：“经本院审查并退回补充侦查,仍然认为竹山县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。本案未取得****公司完整的网络平台电子数据,对****公司、罗某某团队直接或间接发展的会员总人数和相应的层级关系无法确定;关于****公司运营的方式,仅仅是根据犯罪嫌疑人的供述和辩解以及部分证人证言反映,没有公司的管理文件、会议纪要等相关书证予以印证;对公司的账目未进行调查和审计,对获得的返利数额、谋取的非法利益数额均没有查实,不符合起诉条件。决定对朱某某不起诉”

7.主犯、从犯之辩：以争取量刑上的从轻处罚

　　根据我国《刑法》第25条的规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”。张明楷教授也明确指出：“在处理共同犯罪案件时，要先确认正犯，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易，这是认定共同犯罪的最佳路径”。

　　而在在组织、领导传销活动罪中，正犯一般会被认定为主犯，从而承担较大的刑事责任。在(2014)岳刑初字第14号案例中：“被告人李京某、陈某装以网络传销组织“穗桦妮慈善救助基金会”为依托实施的传销犯罪，法院最终认定李京某、陈某装的行为“相对于其他下线起主要作用，系主犯。”该案例足以说明对于组织、领导传销活动罪中的正犯一般在判决时是按照主犯的地位来确定其刑事责任的。

　　由于共犯仅对正犯行为的结果起到了促进作用，在实务中，一般是将共犯认定为组织、领导传销活动罪中的从犯，从而确定其刑事责任。如：(2013)鄂随州中刑终字第00085号案例中：“负责帮助管理传销网站、发放奖金管理、协调工作的钟某最终被认定为从犯，上诉人钟某在组织、领导传销活动的共同犯罪中所起到的作用相对较小，可认定为从犯。”

8.自首、坦白之辩护：争取缓刑等罪轻效果

　　坦白，一般是指犯罪人被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是自首;

　　如实供述司法机关已经掌握的本人罪行的，是坦白。如果案件中有自首、坦白的情节辩护人应当着重争取，以达到良好的判决效果。

　　如(2019)陕0122刑初143号高某某组织、领导传销活动罪一案中：“关于辩护人辩称被告人高某某具有自首情节,系从犯,自愿认罪认罚,且退赔了全部赃款,建议对其从轻处罚,并适用缓刑之意见,与事实及法律相符,予以采纳。经咸阳市秦都区司法局调查评估,被告人高某某符合社区矫正条件,依法可宣告缓刑。”

9.积极配合、缴纳罚金之辩：争取罪轻

　　如:(2010)湘高法刑二终字第67号兰某某等组织、领导传销活动案中，被告人退赃和缴纳罚金取得缓刑：

　　“汪某某上诉提出“一审判决认定我非法所得为103179元错误,量刑过重”的理由及其辩护人辩护提出“一审判决对汪某某量刑过重,与罪行相当的同案不平衡,请求改判缓刑”的意见,经查,鉴于汪某某在传销犯罪中的地位、作用与兰某某、汤某某基本相当,二审期间汪某某的亲属能积极配合退赃和缴纳罚金,故对其可以从轻处罚并适用缓刑,该上诉理由和辩护意见本院予以采纳。”

　　综上，行为人涉嫌组织、领导传销活动罪后，辩护人在会见及查阅卷宗可从层级、人数未达到立案条件;行为人在整个犯罪模式中，仅仅是一般的参加者，不享受任何权利，并非组织、领导者;行为人属于直销而非传销;行为人经营的是真实的商品，应当以非法经营罪定罪处罚;传销案件中一个案件往往存在多份司法鉴定，打掉鉴定意见;返利数额没有审计，仅有言词证据;从主犯、从犯入手辩护;行为人有自首、坦白情节;行为人积极配合、缴纳罚金情节九个方面进行辩护。以争取对行为人有利的辩护效果。

　　以上内容系职务犯罪、经济犯罪辩护律师，广强律师事务所高级合伙人张毅律师;经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师张春，结合实务办案经验及案例对组织、领导传销活动罪，九大辩护要点(定性、罪轻、无罪)的整理和分析。希望对当事人及家属提供有用的帮助。

作者：

　　张毅：职务犯罪、经济犯罪辩护律师，广强律师事务所高级合伙人

　　张春：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

往期文章回顾：

　　传销犯罪辩护研究1：会员发展下线层级3层、人数30人以上会被判刑吗？

　　传销犯罪辩护研究2：公司主管、主任等高层管理人员会被判刑吗？

（来源：微信公号“职务犯罪与经济犯罪辩护”）