司法实践中，办案机关是如何根据法律法规规定认定传销犯罪，是根据何种标准区分组织、领导传销活动罪和行政违法型传销的区别的？

实践中，最具有操作性和精准的，就是针对经营模式，进行形式化的判断。

查阅组织、领导传销活动罪的刑法原文规定，可以看出，传销类案件的认定，主要是从入门费、设层级、拉人头、按人头计酬等传销基本特征进行审查，这是一种形式化的判断标准。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定，组织、领导传销活动罪是指，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格（收取入门费），并按照一定顺序组成层级（设层级金字塔结构），直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据（按人头计酬），引诱、胁迫参加者继续发展他人参加（拉人头），骗取财物（欺骗性），扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。）

比如在最高检指导案例第41号案例叶经生案中，该指导案例指出“检察机关办理组织、领导传销活动犯罪案件，要紧扣传销活动骗取财物的本质特征和构成要件，收集、审查、运用证据。特别要注意针对传销网站的经营特征与其他合法经营网站的区别，重点收集涉及入门费、设层级、拉人头等传销基本特征的证据~~”

“从组织、领导传销活动罪的立法背景和刑法设定的罪状看，我国对于非法传销的界定采取了形式化的判断标准，即根据传销组织的经营模式进行非法传销的判断，具体包括交纳入门费、发展下线、建立层级、人头计酬等因素。”（《人民法院案例选》2022年第9辑，人民法院出版社2022年版《全国法院优案评析｜利用互联网组织、领导传销活动的性质认定》）

所谓传销行为中的“入门费”，是指刑法规定的“以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”，此处缴纳费用或者购买商品（所支付的费用），就是传销犯罪中常说的入门费。

而刑法规定中的“加入资格”，如何理解？

根据《禁止传销条例》第七条列举的第二种传销模式，“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”。

因此，从传销类案件的认定思路上来看，首先是要确定其收取入门费是作为发展下限以及获得提成的一个资格条件。

在指导案例41号的叶经生案件中，对于入门费的认定，公诉机关的观点是“（涉案平台）金乔网缴纳保证金和消费款才能获得推荐佣金和返利的资格，本质系入门费。”对此问题，公诉人通过当庭调查发问的形式进行了揭示，经过法庭调查，公诉人得出结论，注册成为涉案平台金乔网会员，需缴纳诚信保证金7200元，成为会员后发展一个经销商就可以获得奖励1250元；参与返利，消费要达到120元以上，并向公司缴纳10%的消费款。

公诉人的该项调查，揭示了平台需要会员缴纳保证金、缴纳10%的消费款才有资格获得推荐奖励、返利，保证金及10%的消费款其实质就是入门费。因此，公诉人认为金乔网的经营模式符合传销组织要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格的组织特征。

入门费实质上，就是获得静态收益和动态收益的资格费用

对于此问题，公诉人的调查结论中，平台会员需要消费在120元以上，并向公司缴纳10%的消费款，才能获得返利，此处的返利，可以视为一种静态收益，该类疑似保本付息承诺的返利模式，在传销类和非法吸收公众存款类案件中，并不少见。这也是导致很多传销案同时构成非法吸收公众存款或集资诈骗罪的关键点。

因此，静态收益，可以说是传销类犯罪和常规非法集资类犯罪的共同点。

而动态收益，则是传销类行为（包括犯罪型与行政违法型）的独有特点。在指导案例41号案中，动态收益就是“成为会员后发展一个经销商就可以获得奖励1250元”，而获得这种动态收益的资格，就是通过缴纳7200元获取。

因此，在该案中，为了获得静态收益而缴纳的10%的消费款和为了获得动态收益缴纳的7200元，就属于犯罪型传销的入门费。

要认定犯罪型传销，入门费就是一个必须要审查并予以证明的条件。

因此，在审查一个传销平台是否构成团队计酬型还是犯罪型传销时，是否存在入门费，就是一个辩护人要重点关注的问题。

在41号指导案例中，辩护人提出该平台不需要缴纳入门费就可以成为会员，但是公诉人却针对性提出，此处的入门费，并非普通的会员资格，而是指获得推荐奖励和消费提成的资格。即如果仅仅是免费注册，是无法获得这些返利的资格的，而这些资格，才是传销犯罪的特征行为。（由此也可判断，单纯的注册，没有缴纳相关入门费的会员，虽然名为会员，但是不应该算入传销行为的参与人，即便他有普通的消费行为。）

而如果在其他案件中，的确存在不收取入门费的情形，企业愿意为帮助推广的用户，在自己的合法合理收入中给予推广者相关奖励，这种的确可以去除掉传销犯罪入门费的认定，但是，还不能破除传销犯罪的指控，因为传销犯罪的形式认定中，入门费只是一个前置标准，平台是否以拉人头为目的，以拉人头数量作为返利依据；还是以销售商品为目的，以商品销售业绩为返利依据，还需要进一步地审查。下文将继续研究。

首发：微信公众号“金融犯罪辩护日记”