套现型职务犯罪是贪污犯罪最为主要的一类表现形式，是指国家工作人员利用职务便利通过虚报、冒领等手段套取公款后归个人占有和使用的行为。笔者曾在硕士毕业论文中对该名词进行了界定和深入分析，认为即使两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十六条规定，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪的认定，但依然给此类行为留下了较大的辩解空间。主要原因就在于现有的司法环境难以摆脱三方面的窠臼——“控方举证责任的过度倾斜”、“犯罪数额在情节认定中的过度强化”、“客观化证明标准的过度理想化要求”。随着办案身份的转变，无论是曾经从事职务犯罪侦查工作，还是现在开展辩护工作，套现型职务犯罪仍然是贪污或职务侵占犯罪的主要表现形式。上述三方面矛盾的难以调和，确实也为律师辩护空间的扩大提供了一定条件。接下来围绕近期参与辩护工作的数起套现型职务犯罪案件，与诸同仁探讨此类犯罪可能出现的问题。本文探讨第二起案件，即在犯罪数额无法确定的情况下，是否可以形成追诉时效抗辩？骑墙式无罪辩护是否可行？

　　案情简介：

　　某国有单位领导甲在2007年春节期间安排套现20万零80元，该款去向未查清。甲在2015年被立案侦查，侦查期间辩解称钱款用于本单位走访上级领导，走访上级领导的说法得到一名证人的印证，但证人的说法是“只知道有走访的情况，钱从哪里出的不清楚，如何走访的不清楚。”甲是否可以成立追诉时效抗辩？

　　案情分析：

　　这是典型的套现型职务犯罪会面临的一个问题——指控犯罪数额不清，证据不足以形成有效的闭合链条。

　　这类案件适合进行“骑墙式无罪辩护”。骑墙式辩护，在刑事法律圈是一个耳熟能详的名词，圈外人可能听起来就比较陌生了。用一句通俗的话说，这类辩护的惯常表达是“辩护人认为，被告人不构成犯罪，但退一步讲，被告人即使构成犯罪，也具有如下从轻情节：...。”从上面的表达看，骑墙式辩护其实是辩护人在同时表达“无罪辩护”和“罪轻辩护”观点，有的法官认为采取骑墙式辩护的律师观点不明确，因此明确表示律师在发表无罪辩护意见后，不能“退一步”发表罪轻辩护意见。包括律师同行也有人会认为这是律师对辩护意见不自信的体现，因此有时也会对采取骑墙式辩护的同行嗤之以鼻。我认为，骑墙式辩护的存在有一定的合理性。首先，需要判断形成骑墙式辩护的原因是什么，究竟是事实认定还是法律适用的问题，不能一概否认任何情况下出现的骑墙式辩护。其次，这毕竟是控辩不平等背景下的产物，有时律师采取骑墙式辩护并非对己方观点不自信，而是对法官能否公正审判的不自信，对极低无罪判决率的司法现状不自信。在法官极少采信无罪辩护意见的情况下，辩护律师为了全面维护当事人的合法权益，往往认为有必要提醒法官注意从轻或减轻量刑的情节。

　　说的有点远了，还是回到本案。

　　套现型职务犯罪所面临的一个普遍问题就是：款项去向难以查明，因为常理上判断，接受走访的官员肯定不会承认收受了这笔走访款。但这种因历史原因长期形成的官场积弊又让审判人员不能形成内心确信这笔钱没有用于走访，而且这种通过单位集体研究决定以套现款走访领导的方式算不算公务支出存在争议，这类幽灵抗辩成立的可能性还是存在的。在这种情况下，“合理怀疑”如何适用、如何认定，就成为了争议的焦点。

　　对于本案，由于法定从轻减轻情节并不具备，罪轻辩护的空间几乎不存在，但这种情况下，依然可以开展骑墙式辩护，而且是“骑墙式无罪辩护”：首先，被套现钱款去向不明是不争的事实，已经有证据证明存在春节走访的情况，与被告人的辩解形成印证，时间节点上也能印证该款极有可能用于走访，现有证据也无法证明这笔走访款项是从其他账目支出的。而且从常理上判断，这笔钱不可能通过正常的途径列支，而只能通过这种套现的方式下账，本案能够产生款项用于公务支出的合理怀疑。其次，即使被告人没有将该款全部用于走访，但能产生合理怀疑的是，套现的二十万零八十元没有全部被被告人据为己有。虽然不排除其存在个人占有部分款项的可能，但可以确认的是，这笔钱极有可能是在二十万元以下，因为根据常理判断，用于走访肯定不会只有八十元。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，贪污数额不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。在这种情况下，追诉其贪污犯罪的追诉时效是五年，追诉起算日期是2007年，被告人是在2015年才被纪委调查的，因此已经过了追诉时效，不能追究其贪污罪的刑事责任。

　　本案的二审法院没有支持我们的观点，理由是辩方没有提出充分的证据证明这笔钱确实用于走访。问题就来了：辩方究竟要将款项去向证明到什么程度？提出了“存在走访情况”的证据后，是否必须证明到“就是此款用于走访”的程度？我认为，这时候举证责任应当发生了转移，控方需要提供证据进一步证明“用于走访的并非此款，而是其他款项。”甚至在本案存在诉讼时效问题的前提下，控方必须将指控事实证明到“此款不存在任何部分款项用于走访”的程度。但控方并没有发现其他套现或明确用于走访的款项，这种情况下，套现款项用于走访的合理怀疑就已经形成，甚至可以说，只要存在极小部分款项用于走访的可能，这次指控就不能成立。

　　诉讼时效的辩护思路旨在降低我们的举证责任，但主办此案的常铮律师还提出了一个观点，认为这一辩护思路存在一定问题，比如会置法官于无所适从的境地，因为确定的犯罪数额是数额犯罪认定与否的事实基础，法官如果采纳我们关于诉讼时效的抗辩，在犯罪数额上他将如何进行论述？这一疑问就回到之前探讨套现型职务犯罪证明标准的第二个问题上，即“犯罪数额在情节认定中的过度强化”，就不再过多探讨了。我认为，法官完全可以论述成“不能排除贪污犯罪数额低于20万的可能，因此不能排除已过追诉时效的合理怀疑。”因为证明犯罪达到“证据确实充分”的证明标准，是要求对任何要件事实的证明均要达到这一标准，包括排除追诉时效这一法定无罪情节，同样必须排除合理怀疑。

　　各位同仁认为这种辩护思路应该得到支持吗？

来源：微信公众号|熠家直言。