套现型职务犯罪是贪污犯罪最为主要的一类表现形式，是指国家工作人员利用职务便利通过虚报、冒领等手段套取公款后归个人占有和使用的行为。

　　笔者曾在硕士毕业论文中对该名词进行了界定和深入分析，认为即使两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十六条规定，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪的认定，但依然给此类行为留下了较大的辩解空间。

　　主要原因就在于现有的司法环境难以摆脱三方面的窠臼——“控方举证责任的过度倾斜”“犯罪数额在情节认定中的过度强化”“客观化证明标准的过度理想化要求”。

　　随着办案身份的转变，笔者发现，无论是曾经从事职务犯罪侦查工作，还是现在开展辩护工作，套现型职务犯罪仍然是贪污或职务侵占犯罪的主要表现形式。上述三方面矛盾的难以调和，确实也为律师辩护空间的扩大提供了一定条件。接下来围绕近期参与辩护工作的两起套现型职务犯罪案件，与诸同仁探讨此类犯罪可能出现的问题。囿于篇幅，本文仅探讨第一起案件，即财务人员的行为定性。

1.案情简介

　　某国有单位财务人员根据领导安排套现100万元归入小金库，并自行保管，随时根据领导要求对此款进行支出并私下登记。该财务人员后出于个人目的占有其中4万元。其是否需要对全案100万款项承担贪污罪刑事责任？

　　我们认为，本案中，财务人员应承担刑事责任的犯罪数额应当分为两部分：1、出于个人目的占有的款项，亦即上述所称4万元，对于此部分不作主从犯区分；2、明知领导用于个人支出的款项，对于此部分以从犯情节认定。第一笔钱款几乎不存在争议点，对于第二笔款项的认定，控辩双方存在较大的争议。

2.控方意见

　　100万公款套现后已经完成对公款的非法占有，应该适用2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”）关于贪污罪法律适用问题第（四）条关于共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定。刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。同时，根据《解释》第十六条规定，财务人员应当对全案100万承担责任。

3.辩方意见

　　辩方意见：《纪要》中第（四）项关于共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定方式，是建立在行为人明知其他人对涉案款项予以支配构成侵吞故意的基础之上的。

　　首先，本案需要明确在公款套取层面财务人员的主观意图。虽然财务人员参与了套取100万现金的行为，但各方证据显示其参与套现基于“方便公务支出”而非“个人侵吞”的主观心态。如果财物人员对于领导如何使用该款、是否用于个人支出并不构成明知，则对于领导支配的部分款项，财务不需要承担任何刑事责任。《解释》第十六条入罪规定成立的前提条件，是“出于贪污故意”，《解释》的理解与适用也认为，“赃款赃物的具体去向，在一些情形下特别是用于公务支出的情形下与贪污、受贿故意的认定是存在关联的，这也是《解释》强调只有当贪污、受贿故意得以认定时，用于公务支出或者社会捐赠才不影响定罪的原因所在。对于行为时犯罪故意不明确或者不能证明存在贪污或者个人受贿故意的，则应根据案件事实并结合赃款赃物具体去向实事求是地加以认定。”因此财务人员只在将公款套现的层面成立与他人的合意行为。

　　其次，需要明确财务人员在协助领导支配钱款的行为性质。我们认为，财务人员在将套现款项归入小金库后自行保管，根据领导要求对此款进行支出并私下登记的行为，应当视为为公务支取款项履行财务管理职责。虽然这只能在形式上履行职务，不可能对这笔款项承担实质意义上的监督职责，即使领导对从财务人员手上拿走的款项予以个人支出，也不能因此就理解为一项为了帮助领导占有公共财物的一项违法犯罪的行为。

　　综上两点，根据主客观相一致原则，财务人员如果对于全案金额只停留在违反财经纪律的行为认识层面承担共同的法律责任，只能认定财务人员协助将该款以违反财经纪律的方式套出，使该笔款脱离了国家的监管，而不能认定财务人员参与并帮助实施了以贪污款项为目的的套现行为，也不能认定财务人员对款项套出后领导个人侵吞款项行为有任何“参与”。

4.法院裁判意见

　　法院支持了我们的辩护意见，并提出了如下裁判观点：

　　1、不能仅仅以行为人进行了平账行为就推定其具有非法占有故意。平账只是账目处理的一种技术性手段，不能取得对被告人主观心态的评价。在缺乏直接证据印证时，推定被告人具有非法占有的故意，需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为，对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。

　　2、关于是否成立共犯。领导和财务人员将套现资金转出并未改变资金系公款的性质，仅仅是将账外资金换了一个地点，换了一个方式保管而已。而行为人如果编制虚假理由，将个人消费的款项通过此款进行报销，或者直接提取现金用于个人使用和消费，则属于非法占有。财务人员如果对领导通过自己报销个人费用知情，则在该知情范围内成立共同犯罪。

　　未完待续...

　　                                                                                  (文章来源：微信公号“职务犯罪研究”）