实务中所遇情况纷繁复杂，如何判断某合同内容的变更是否属于“合同实质性内容”的变更不仅是司法实务中的难点，也是立法中的难点。对“合同实质性内容”理解正确与否不仅直接影响合同本身或合同部分条款的效力，而且会直接影响合同双方的契约自由。《招标投标法》规定的招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，能否反推招标人和中标可以就非合同实质性内容另行自由约定？根据现行司法解释的规定，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款属于合同实质性内容，但在此四项之外，是否有其他内容亦属于“合同实质性内容”？《民法典》第四百八十八条关于何为“对要约内容的实质性变更”规定，是否能对我们认定“合同实质性内容”带来一些启示？

中国核工业二四建设有限公司、绵阳市教育投资发展（集团）有限公司等建设工程合同纠纷一案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2022）最高法民终222号

【当事人信息】

上诉人（原审原告）：中国核工业二四建设有限公司

被上诉人（原审被告）：绵阳市教育投资发展（集团）有限公司

原审第三人：绵阳市应得实业有限责任公司

原审第三人：四川应得房地产开发有限公司

【案情简介】

2010年，中核二四公司经投标并中标某勘察、设计及BT建设总承包项目，后与招标人教投公司签订某工程BT模式建设合同。项目招标过程中，中核二四公司与教投公司已进行实质性沟通，且签约时双方变更了《招标文件》中对资金占用费内容的规定。《招标文件》中规定“资金占用费：（1）施工期间资金占用费：不计算；（2）回购期资金占用费：回购期延期支付部分，在中国人民银行发布的同期贷款基准利率基础上上浮不超过30%计算资金占用费；（3）融资人财务费用和投资收益不再单独计算。本工程结算最终以国家审计机关审计结果为准......”。某BT模式建设合同中约定“5.工程款支付方式：......余款于2011年9月底前支付，工程余款按银行同期贷款基准利率上浮15％计算，余款延期支付部分按银行同期贷款基准利率上浮20％计算。”后中核二四公司与教投公司因履行合同发生纠纷，其中对于资金占用费该如何计算双方产生争议。

【一审法院裁判观点】

根据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”本工程项目《招标文件》明确：“资金占用费：（1）施工期间资金占用费：不计算；（2）回购期资金占用费：回购期延期支付部分，在中国人民银行发布的同期贷款基准利率基础上上浮不超过30%计算资金占用费；（3）融资人财务费用和投资收益不再单独计算。”而《三所新机制学校一期工程BT模式建设合同》就工程余款及工程余款延期利率约定为：“余款于2011年9月底前支付，工程余款按银行同期贷款基准利率上浮15％计算，余款延期支付部分按银行同期贷款基准利率上浮20％计算。”明显实质性变更了招标文件规定的回购期资金占用费计付标准，对此一审予以纠正，即该合同约定的工程余款及工程余款延期支付部分的资金占用费按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

【二审法院裁判观点】

案涉工程系采用政府资金回购，属于必须招投标的项目，而通过教投公司举示的王和金的供述、廖应德的证言可以证实，在案涉工程招投标过程中，中核二四公司已通过廖应德与教投公司时任法定代表人王和金进行了实质性沟通，以及组织其他施工单位串标的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”，第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，其中标无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，故教投公司与中核二四公司签订的《三所新机制学校一期工程BT模式建设合同》属无效合同。关于利息标准的问题。《三所新机制学校一期工程BT模式建设合同》系无效合同，合同约定的资金占用计息标准也无效，一审按照中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用利息，并无不当。故对中核二四公司要求按照合同约定，以中国人民银行同期贷款基准利率上浮20%的标准计算资金占用利息的上诉请求，本院不予支持。

（一）签订背离中标合同部分实质性内容的协议法律后果

1.合同整体无效还是合同部分条款无效？

招标人与中标人订立的背离合同实质性内容的协议，对该背离部分的合同条款，认为无效的争议不大，争议较大的是当事人在合同中另行约定的非合同实质性内容条款是否同样无效？提出该问题，一是源于我国《招标投标法》及《招标投标法实施条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）中对未作进一步规定，二则是依据《民法典》第四百八十九条：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”的规定，招标人与中标人就招标文件、中标人的投标文件中合同非实质性内容作出的变更约定属于有效约定。《民法典》第一百五十六条亦规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”故而笔者认为，一般而言，除非是中标无效，此时合同整体属于无效，否则发承包人签订与招标文件和中标人的投标文件内容不一致的施工合同，严格或准确的表述应是合同中背离中标合同实质性内容的协议条款无效，但不影响协议中其他条款效力。

事实上，对于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议，现行法律并未直接规定此情形下协议整体无效，《建工司法解释（一）》亦只是规定此情形下，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。不过基于《民法典》第一百五十三条中关于违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效的规定，再观《建工司法解释（一）》第二条第二款：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”的规定，实务中不少人认为是因为该合同无效，才产生按照中标合同确定双方的权利义务的法律效果。但是，笔者认为合同无效，不代表该合同所有条款均被废或直接忽略该合同条款。事实上，《民法典》第五百零七条明确规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。” 第五百六十七条亦明确规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”假使发承包人双方并未变更中标合同中解决争议方法的条款、结算和清理条款，仅是对工程价款及部分非合同实质内容条款进行了变更，此时完全否定该合同整体效力，完全依据中标合同确定双方权利义务，依据是否充足？此种纠纷处理方式又是否合适？此问题值得进一步深思。

2.合同无效后，权利义务如何确定？

在确认合同无效后，是按照双方对该内容无约定的方式处理还是按照中标合同约定确定权利义务？以上案例中，一审法院及二审法院均认为在合同无效后，双方合同约定的资金占用计息标准也无效，因此认定按照中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用利息。此判决确定的资金占用利息计算方式与招标文件的规定实际并不相同，此判决难免让人产生合同无效后，中标合同亦不在适用的错觉。不过在《建工司法解释（一）》第二条第一款的规定下，此问题已有明确答案，即此时一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

（二）“合同实质性内容”认定标准

《民法典》第四百八十八条虽明确规定有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更是对要约内容的实质性变更，但此规定规范的情形显然处于中标前的阶段，于本文讨论的“合同实质性内容”的变更尚有差异。不过，《民法典》前述规定可以作为实务中判断“合同实质性内容”的参考。例如以上案例中一审法院认为对资金占用费用约定的变更属于对“合同实质性内容”的变更，对应到《民法典》前述规定，实际属于对违约责任的变更，应属于对“合同实质性内容”的变更。

目前，想要通过立法途径对“合同实质性内容”认定标准进行规定恐难度较大，但通过最高人民法院出台司法解释的方式对建设工程施工合同中涉及“合同实质性内容”认定标准的问题进行规定还是可以期望的。囿于实务中情况的复杂性，既然无法穷尽“合同实质性内容”的具体范围，那么可以退而求其次，考虑对“合同实质性内容”的认定标准进行规定。如此一来可减少司法实务中各法院裁判标准不一，为裁判者提供裁判依据；二来也可指导实务中合同当事人提前预测变更某些合同条款的法律后果，减少无效合同的产生，减少合同履行过程中的争议。

结合现行立法及相关实务经验，笔者认为可以参考司法解释中关于违法分包、挂靠、转包等的认定的释法模式对“合同实质性内容”的认定标准进行规定，同时应在综合考虑“合同实质性内容”的特点、准确认识立法目的及司法适用可操作性等基础上进行规定。例如：有以下情形之一的，可以认定属于对建设工程施工合同实质性内容：1.现行法律法规及司法解释通过列举的方式已明确规定属于合同实质性内容的；2.招标人在招标文件中明确规定属于合同实质性内容的；3.该内容属于合同主要条款，且变更该内容将变相导致前述1、2种情形下的合同实质性内容变更或者影响招标投标活动的公平、公正及中标结果的。

尽管我国法律明确禁止招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议，但实务中仍有不少此种“阴阳合同”的出现。发承包人签订“阴阳合同”不仅会给后续履约带来极大的法律风险，而且还将面临严重的行政处罚。根据《招标投标法》第七十五条的规定，招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，将面临被有关行政监督部门责令改正，并可处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款的法律责任。鉴于此，建议在中标人确定后，发承包人应尽可能规范签约行为，严格按照招标文件及中标人的投标文件签约，诚信履约。

1.《招标投标法》

第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

2.《民法典》

第一百五十三条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十六条  民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第四百八十八条  承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

第四百八十九条  承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

3.《招标投标法实施条例》

第五十七条　招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第七十五条　招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。