根据《招标投标法》第四十六条第一款的规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。实践中，工程经招标后签订的建设工程合同在履行过程中如变更合同实质性内容，是否违反前述法律禁止性规定？在一方同意变更，事后又对变更行为反悔的情形下，又该应当如何认定变更行为的效力？对前述问题，本文进行了具体分析。

【审理法院及案号】

广西壮族自治区高级人民法院（2013）桂民一终字第51号

【案情简介】

2003年12月，梧州学院教学综合楼工程公开对外招标，建工集团投标并中标｡2004年1月8日，**大学梧州分校作为发包人、建工集团作为承包人签订了《建设工程施工合同》。同日，两方又签订一份《补充合同书》，约定建工集团在中标价4428万元基础上以13%(576万元)让利返还**大学梧州分校。合同履行过程中，双方因设计及材料变更等原因又通过补充协议、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款，并于2008年2月28日签订了一份《补充协议(三)》，就综合教学大楼工程增减工程、结算办法、复工后施工事宜等问题协商一致。对《补充合同书》前述让利条款效力及《补充协议(三)》效力，各方意见不一。

【二审法院裁判观点】

本院认为：关于《建设工程施工合同》及相关补充协议的效力问题涉案梧州学院教学综合楼工程属于关系社会公共利益必须进行招投标的项目，梧州学院作为招标人在委托中介机构招标过程中，按照法定程序，经过公开招标、投标程序，于2003年12月31日发出中标通知书，确定建工集团为中标人，之后建工集团与梧州学院于2004年1月8日签订《建设工程施工合同》，此过程公开、合法，符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定｡梧州学院与建工集团在2004年1月8日签订《建设工程施工合同》同时又签订了一份《补充合同书》，约定建工集团在中标价4428万元基础上以13%(576万元)让利返还梧州学院，此让利款在梧州学院支付3428万元款给建工集团后余下的1000万元中扣除｡对于建设工程施工合同而言，工程项目、工程价款、工程质量、工程期限、违约责任等属于合同的实质性条款｡参考法办(2011)442号《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》第二十三条意见：“招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容｡”梧州学院在教学综合楼工程的招标文件中并未要求投标人让利，建工集团的投标文件也没有让利的内容，按照招标文件和投标文件签订的《建设工程施工合同》亦没有让利的约定，因此，建工集团与梧州学院在2004年1月8日签订《补充合同书》约定建工集团在中标价4428万元基础上让利13%返还梧州学院属于对《建设工程施工合同》工程价款这一实质性条款的重大变更，背离了《建设工程施工合同》的实质性内容，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同｡招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议｡”的规定，梧州学院与建工集团在签订《建设工程施工合同》的同时再行订立背离合同实质性内容的《补充合同书》，约定建工集团让利13%，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定｡”梧州学院与建工集团2004年1月8日签订的《补充合同书》关于建工集团在中标价4428万元基础上让利13%返还梧州学院的约定是无效的｡《建设工程施工合同》约定：合同价款为4428万元，不包括招标后及履行本合同施工过程中设计变更所增加的造价｡......在建设工程开工后，梧州学院与建工集团因设计及材料变更等原因，通过补充协议、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款，并于2008年2月28日签订了一份《补充协议(三)》，双方就综合教学大楼工程增减工程、结算办法、复工后施工事宜等问题协商一致，并已履行完毕｡参考法办(2011)442号《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》第二十三条意见：“建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容｡”《补充协议(三)》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的“招标人、投标人订立背离合同实质性内容的协议”的情形，合法有效｡梧州学院关于《补充协议(三)》变更中标合同的实质性内容而无效的上诉理由不能成立，本院不予支持｡

以上案例中，发承包人签订的《补充合同书》及《补充协议（三）》虽均存在变更合同实质性内容的情形，但二审法院最终认定的两份合同涉及的变更行为效力却不同。之所以二审法院作出不同的效力认定，从二审法院的裁判说理看，主要是因为两份合同涉及的变更行为背后理由不同。《补充合同书》签订于《建设工程施工合同》当日，在无正当理由的情形下，直接变更原合同价款，明显违背法律禁止性规定。而《补充协议（三）》签订于合同履行过程中，系因合同履行过程中出现特殊情况，导致难以按照原合同约定履行，故才对原合同实质性内容条款进行变更，故其所涉及的变更行为具有了正当性及合理性，故其效力得到了法院认可。由此可见，经招标的工程合同履行过程中，在特殊情形下可以变更合同实质性条款，但须有变更的合理正当理由。如发承包人无正当理由变更合同实质性条款，变更行为将会被认定为无效。

2.擅自变更招标工程合同实质性内容的法律后果

如上分析，除非存在特殊情形，否则发承包人在合同签订后，擅自变更合同实质性内容并不具有合法性，由此签订的变更协议亦会被认定为无效。最终进行工程价款结算时，仍会以未背离招标和中标文件的原合同约定为准。

同时，根据《招标投标法实施条例》的规定，发承包人擅自变更招标工程合同实质性内容，还可能面临包括但不限于被有关行政监督部门责令改正、罚款等的法律责任。

经招标的工程合同，发承包人在履约过程中如无特殊情形变更合同实质性内容，该行为将因违反法律禁止性规定而被确认为无效。实践中，发承包人变更合同实质性内容的合意可能是通过签订协议等书面方式完成，亦可能是通过实际履约行为完成。但无论发承包人通过何种形式对合同实质性内容进行变更，均不影响对该变更行为效力的认定。同时，即便某些特殊情形下发承包人可以变更合同实质性内容，但也有严格的适用条件，且需有正当理由。非特殊情形下发承包人擅自变更合同实质性合同，不仅变更行为会被认定为无效，而且可能面临行政处罚的风险。基于此，经招标的工程，建议发承包人无论在签约时还是签约后履行合同过程中均要严格遵守招标文件及中标文件中合同实质性内容条款规定，不签订背离合同实质性内容的协议，亦不得在合同履行过程中无特殊情形即擅自变更合同实质性内容。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”