随着房地产市场持续低迷，不少开发商纷纷暴雷，作为承包人知晓如何最大限度地减少损失，及时止损将越来越重要。《民法典》第五百二十六条对先履行抗辩权及行使条件进行了规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第三十一条第三款进一步对当事人行使先履行抗辩权的司法适用进行了明确，该款规定：“当事人一方起诉请求对方履行债务，被告依据民法典第五百二十六条的规定主张原告应先履行的抗辩且抗辩成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼。”前述法律及司法解释规定对于解决实务中发包人未按约支付工程款情形下承包人中止履行合同例如停工，是属于行使先履行抗辩权还是一种违约行为的问题具有非常重要的指引意义。

《民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”前述法律规定确立了当事人行使先履行抗辩权需要满足以下条件：

于工程建设而言，发承包人为确定双方权利义务，通常会签订书面的建设工程合同。但是，并非每一份建设合同均能详细约定双方权利义务。再加上工程建设过程中情况变化复杂，工程范围等亦可能随时发生变化，此时原合同约定的发包人付款方式可能并不能完全适用于新情况。此情形下，如发包人存在未按约付款的情形，承包人是否享有或又该如何行使其先履行抗辩权？

朝阳中贸商业城开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2021）最高法民终688号

【案情简介】

朝阳中贸将其开发的坐落于朝阳市街街邸项目工程发包给南通二建施工,双方签订一份建设工程施工合同。工程内容为朝阳中贸商业城项目中贸府邸3号楼、商业21号楼、15号楼、16号楼（以实际施工量及图纸面积为准）签约合同价为人民币172432137.5元，合同价格形式为固定综合包干单价为1750元每平方米(暂定施工面积98532.65平方米,最终以图纸实际施工面积为准)｡ 合同第三部分专用条款对工程进度款支付付款周期进行了明确约定，具体如下：

合同签订后,南通二建于2018年4月1日开始正式施工,截止2018年11月,南通二建施工的工程完成情况如下：

2018年6月1日，朝阳中贸向南通二建退还履约保证金600万元,但未向南通二建支付案涉工程款｡后双方发生纠纷,南通二建于2018年11月停工,至2018年12月底撤场完毕，并于2018年12月17日向法院提起诉讼，要求朝阳中贸支付工程款。

朝阳中贸认为根据合同约定，3、15、16、21号楼工程未到付款节点，且南通二建违约在先，遂反诉南通二建赔偿逾期完工给其造成的损失等。南通二建则认为，自2018年4月1日进场施工至停工，朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，未支付任何工程款，南通二建一直处于垫资施工状态。南通二建撤场属于自我救济，无需向朝阳中贸赔偿任何损失。双方争执不下。

【裁判观点】

关于朝阳中贸主张的由南通二建赔偿因逾期完工给其造成的损失问题。

一审法院认为，虽然诉讼双方在合同中约定了施工进度，但是前已论述，南通二建的实际施工范围发生了变化，工程量发生了增加，不应再以原合同的约定确定施工进度。且从南通二建进场施工至停工，朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外，尚未支付任何工程款。本案建设工程施工周期近一年，南通二建垫资施工。于此情况下，如南通二建向朝阳中贸支付逾期完工损失，则既无合同依据又显失公平。故，朝阳中贸该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。

二审法院认为，双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应当按照合同约定诚信履行各自的权利和义务。被上诉人南通二建在施工过程中，施工了合同约定之外的工程，施工范围发生变化。南通二建提供的监理单位出具的分项工程质量验收单能够说明工程质量得到监理单位的确认，朝阳中贸提供的报警记录等相关证据不足以证明其不同意合同外施工的主张。双方当事人未就1、2号楼及部分地下停车场施工问题及时签订书面合同，在具体事项没有约定或约定不明情况下，双方当事人可参照已签订的施工合同诚信履行义务。由于1、2号楼从3层至顶层主体施工完成,4-13层砌筑完成,朝阳中贸应及时支付相应工程款｡ 但朝阳中贸除返还南通二建600万元保证金外,未支付任何工程款｡ 南通二建有理由认为朝阳中贸可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款｡ 在南通二建起诉后,朝阳中贸仍未支付相应工程款或提供适当担保｡ 南通二建依法停止施工系保护自己合法权益的行为,不应认为违约｡ 

以上案例特殊性在于发承包人签订合同后，在实际施工过程中工程内容发生了变化。承包人完成的工程内容不同，必然会对原工期产生影响，同时亦与合同约定的发包人付款方式存在不匹配的问题。此情形下实难以确认发包人未支付工程款是否属于违约，进一步亦将难以判断承包人能否通过撤场的方式行使先履行抗辩权。以上案例中一审及二审法院均未支持发包人要求承包人支付逾期完工损失的诉请，但是在说理方面却并不完全相同。一审法院主要从公平的角度出发认为“建设工程施工周期近一年，南通二建垫资施工。于此情况下，如南通二建向朝阳中贸支付逾期完工损失，则既无合同依据又显失公平。”背后体现的是法律规定的公平原则；二审法院主要是从先履行抗辩权的角度出发，认为承包人有理由相信发包人可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款的，停工维权不属于违约。由此可见，在合同对双方合同义务履行先后顺序约定不明的情形下，并不代表当事人一定不享有先履行抗辩权，但是否享有该权利则与司法机关的裁判思路、与常理、公平原则等密不可分，即结果具有不确定性。尽管如此，在承包人决定行使该权利时，亦应当根据法律规定履行相应程序，使之符合该权利行使的外在形式。对此，具体有两点建议：

第一，尽可能收集发包人拒绝履行、可能丧失履行给付工程款能力的证据。

《民法典》第五百二十七条第一款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”第二款规定：”当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。“根据前述法律规定，在承包人主张中止履行例如停工是行使先履行抗辩权时，负有提供充分证据证实发包人存在以上四类情形的义务，否则中止履行则存在极大的法律风险。由此意味着承包人在行使该权利前应当极尽可能的收集证据，例如可通过催告履行、调查发包人资信背景及是否存在涉诉、涉执行案件等方式获取相应证据。

第二，中止履行前应及时书面通知发包人，并视发包人恢复履行能力及提供适当担保情况决定是否继续履行合同。

《民法典》第五百二十八条规定：“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”承包人在中止履行例如停工前，应当通知发包人，及时告知其即将停工的事宜。此后承包人应当根据发包人是否支付了工程款或提供了适当担保，从而决定是否继续施工等。

实务中，承包人行使先履行抗辩权最大的风险在于无法准确把握时机及缺乏发包人不履行合同主要义务的证据，由此反而可能会因中止履行合同不当而赔偿发包人的损失。鉴于此，建议在合同对双方合同义务履行先后顺序约定不明确的情形下，承包人应当及时就不明确事项通过与发包人签订补充协议或形成签证、会议纪要等方式将事项明确。在合同履行过程中，如工程量或工期等发生变化，承包人应当及时就是否变更原合同约定的付款方式等与发包人进行沟通协商，以确定发包人的付款义务。再者，承包人在决定通过停工等方式行使先履行抗辩权时，应当及时书面通知发包人。在发包人后续履行了付款义务或提供相应担保后，承包人亦应当继续履行合同，而不能消极懈怠，防止承担不利法律后果。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”

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