最高人民法院：

贵院关于《<民法典>合同编通则部分的司法解释（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）已经认真查阅，其重要意义无需赘言。作为一名律师，为响应贵院征求意见的号召，现根据我对《民法典》及相关民法原则原理的理解，结合既往相关办案实践经验，特此不揣浅陋，针对贵院的《征求意见稿》提出5处修改建议，供贵院参考。

注：

1.本《修改建议》为本律师根据对《民法典》的理解并结合既往相关办案实践经验而作；

2.本《修改建议》仅针对本律师认为需要修改的部分条文而作，对于我们认同的条文则未作处理；

3.本《修改建议》的修订格式为“原条文+建议+理由”，且新增条文或词句以红色字体显示。

以下详述修改条款及修改建议及理由等。

修改1

【原条文】

第一条【合同解释的细化规则】第一款：人民法院依据民法典第一百四十二条第一款、第四百六十六条第一款规定对合同条款进行解释时，应当以常人在相同情况下理解的词句含义为基础，结合合同的相关条款、合同性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。

【建议】

在第一条第一款后增加一句：但双方有共同的行业背景、专业背景、语言背景等，应以该共同背景范围内的普通人正常的类似理解为基础综合其他因素确定争议条款的含义。

【理由】

对合同条款进行解释时，通常情况下以普通人在相同或相似情况下的理解为基础；但若争议双方具有共同的专业背景、行业背景或语言背景等，则应以双方共同的最大公约数为基础进行理解，而非以最大公约数以外的常人常识为基础进行理解。

修改2

【原条文】

第三条【合同成立与合同内容】第一款：当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：

（一）当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定；

（二）在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意；

（三）法律另有规定或者当事人对合同成立条件另有其他约定。

【建议】

将第三条第一款关于合同成立的必备条件中增加“价格”条件，并相应删除第一项内容。修改后的第三条第一款内容为：

第三条【合同成立与合同内容】当事人就合同主体、标的及其数量和价格达成合意的，人民法院应当认定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：

（一）在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意；

（二）法律另有规定或者当事人对合同成立条件另有其他约定。

【理由】

在交易实践中，价格往往是交易双方最为重要且存在自主处分的交易条件，且在不同的交易环境中，若双方未商定交易价格时单纯按照法律规定的方式并不能顺利确定交易价格。而交易价格未达成一致，将从根本上导致双方的合意未完成。

为此，宜将价格作为合同成立的必备条款。若价格条款已经明确为合同成立的必备条款，相应第（一）项条款因内容重复而应予删除。

修改3

【原条文】

第五条【缔约过失的赔偿范围】第二款：当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。

【建议】

在第五条第二款后面增加一句：且该等损失以过错方在缔约时已经预见或能够预见到的合理损失为限。

增加后的第五条第二款内容为：当事人一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者实施其他严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失的，人民法院依法予以支持，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用，且该等损失以过错方在缔约时已经预见或能够预见到的合理损失为限。

【理由】

缔约过失责任作为侵权责任，其损失赔偿责任应以过错方的缔约过失与受害方的利益损失之间有直接因果关系为必要条件，但是，作为过错方在实施不诚信的缔约行为时，其知道或应当知道其不诚信的缔约行为与缔约失败之间存在因果关系，但是却不当然知道或应当知道受害方在缔约当时是否存在机会利益或机会利益多大，更不知道或不应当知道其不诚信的缔约行为与受害方的机会利益丧失之间存在因果关系。因此，如果要求过错方对其不知道或不应知道的受害方可能存在也可能不存在的机会利益的丧失承担赔偿责任，对过错方实属苛刻，有违公平原则。

修改4

【原条文】

第十五条【名实不符与合同效力】第二款：人民法院在审理案件过程中，发现当事人之间的合同仅是交易链条中的一个环节，且离开整个交易链条无法查明案件事实并难以对当事人之间真实的法律关系及其效力作出认定的，应当告知原告将参与交易的其他当事人追加为共同被告，原告拒绝追加的，人民法院应当驳回诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。

【建议】

将第十五条【名实不符与合同效力】第二款修改为：人民法院在审理案件过程中，发现当事人之间的合同仅是交易链条中的一个环节，且离开整个交易链条无法查明案件事实并难以对当事人之间真实的法律关系及其效力作出认定的，应当告知原告将参与交易的其他当事人追加为共同被告或第三人，原告拒绝追加被告的，人民法院应将参与交易的其他当事人追加为第三人。人民法院经审理后认为参与交易的其他当事人应当承担民事责任的，应向原告释明，提示原告追加相关参与交易的其他当事人为被告。原告拒绝追加的，人民法院应当驳回诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼。

【理由】

人民法院经审理若认为案涉合同仅为交易链条中的一个环节而原告仅起诉该环节的交易对方，实则认为案件可能涉嫌恶意串通行为或虚假交易或虚假诉讼。此时，为了查明全案事实，人民法院可以释明原告列齐全部被告，或列其他交易参与人为第三人。但是否列其他交易参与人为被告是原告的诉权，当原告拒绝列其他交易参与人为被告时，人民法院不得强制要求，或以原告拒绝为由直接驳回原告的诉讼请求。此时，人民法院为了查明案件事实，有权依职权将其他交易参与人追加为第三人。

经实体审理后，若认为其他交易参与人与被告构成恶意串通应当承担连带责任的，应再向原告释明征求其是否调整诉讼请求，若原告仍拒绝的，可视为原告对连带债务中的部分债务人放弃权利从而视为放弃全部债务，如此才可驳回原告的诉讼请求。否则，于法理不合。

经实体审理后，若认为其他交易参与人与原告构成恶意串通从而案件涉嫌虚假诉讼的，此时应驳回原告的诉讼请求。

修改5

【原条文】

第十七条【违反强制性规定导致合同无效的情形】第一款：合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款认定无效。在判断法律、行政法规的强制性规定是否为效力性强制性规定时，人民法院应当综合考量强制性规定的目的、当事人是否属于强制性规定保护的范围、强制性规定规制的是一方当事人还是双方当事人、违反强制性规定的社会后果等因素。

【建议】

将第十七条【违反强制性规定导致合同无效的情形】第一款修改为：

合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款认定无效。在判断法律、行政法规的强制性规定是否为效力性强制性规定时，人民法院应当综合考量强制性规定的目的、当事人是否属于强制性规定保护的范围、强制性规定规制的是一方当事人还是双方当事人、强制性规定规制的是合同标的行为本身还是标的的目的行为、违反强制性规定的社会后果等因素。

【理由】

在实务中，存在双方约定的内容为复合行为即存在基础行为（内部行为）和目标行为（外部行为），但仅复合行为中的目标行为（外部行为）为法律所明文禁止，而基础行为（内部行为）虽然违法但并不为法律所明文禁止。此时，宜区分内部行为和外部行为的效力，依法认定外部行为违反法律的强制性规定而无效，但其内部约定不当然无效，而需根据法律关于无效的规定综合审查判断。

首发：微信公众号“股权与金融”