对实际施工人行使代位权起诉发包人如何确定管辖的问题，理论和实务界长期争论不休，未有定论。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编司法解释》）施行后，前述争议显然已有定论。

司法实务中，实际施工人在承包人怠于向发包人主张权利而提起代位权诉讼时，常将发包人列为被告，将承包人被列第三人或不将承包人列为当事人。此时，如发包与发承包人之间订立有仲裁协议，发包人便常会以仲裁协议的存在为由向法院提出管辖权异议。《合同编司法解释》施行之前，对发包人提出的管辖异议是否能获得支持，各法院裁判观点并不统一。但根据《合同编司法解释》第三十五条第一款：“债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。”及该条第二款：“债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。”的规定，显然在实际施工人以发包人为被告提起的代位权诉讼中，发包人如以其与承包人之间存在仲裁协议为由提出管辖异议，将得不到法院支持。

图1：实际施工人提起代位权诉讼要求发包人支付拖欠的工程款

不过，这里引申的第一个问题是实际施工人诉请发包人在欠付承包人的工程价款范围内承担责任是否同样适用前述司法解释规定的管辖权纠纷处理规则？对此，笔者认为，《合同编司法解释》第三十五条第一款适用的是债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的情形。《民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”而在实际施工人诉请发包人在欠付承包人的工程价款范围内承担责任的诉讼中，实际施工人行使的并非是代位权。此类诉讼中，实际施工人针对承包人和发包人往往各有诉讼请求，例如要求承包人支付拖欠的工程款，要求发包人在欠付承包人的工程价款范围内承担责任。实务中，也有部分实际施工人考虑到承包人可能并无付款能力等，可能会选择只起诉发包人，而不起诉承包人或者将承包人列为第三人。然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，法院亦会主动追加相应的转包人或违法分包人为第三人。

图2：实际施工人直接起诉发包人要求在发包人欠付承包人价款范围内承担付款责任

以上两类诉讼在当事人的身份上可能相同，但实际施工人在两类诉讼中行使的权利性质却并不相同，针对发包人的诉讼请求内容亦不相同。那么，对于实际施工人直接诉请发包人在欠付建设工程价款范围内对其承担责任的诉讼，发包人是否同样不得以其与承包人直接存在仲裁协议提出管辖异议呢？对此，笔者认为，实际施工人直接起诉发包人在欠付建设工程价款范围内对其承担责任的权利源于建设工程施工合同纠纷中的特殊规定，并不当然适用于所有合同。虽然《合同编司法解释》未对此未进一步明确，但是根据举重以明轻原则及保持司法裁判统一性，应当准许在实际施工人直接起诉发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任的诉讼中可以参照适用《合同编司法解释》第三十五条的规定，即此情形下发包人或承包人以发承包人之间存在仲裁协议为由提出管辖异议的应不予支持。

这里引申的第二个问题是，如实际施工人与承包人之间订立有仲裁协议，实际施工人以自己名义代承包人起诉发包人时，发包人是否可以此仲裁协议的存在提出管辖异议？对此，笔者认为，实际施工人以自己名义代承包人起诉发包人目的是为了代替承包人起诉发包人，因此代位权诉讼审理的基础法律关系主要还是发包人与承包人之间的合同关系，故实际施工人与承包人之间关于管辖的约定并不影响案件管辖的认定。较为特殊的是实际施工人与承包人之间约定了仲裁协议，同时发包人与承包人之间亦约定了仲裁协议，此情形下，实际施工人能否直接提起代位权诉讼？笔者认为，因《合同编司法解释》第三十五条并未将债权人与债务人之间是否有仲裁协议作为该条款适用的限制条件，因此该条款应当适用于债权人与债务人之间有仲裁协议的类型。基于此，在前述特殊情形下，发包人亦不得以实际施工人与承包人之间约定了仲裁协议来对抗法院管辖。

《合同编司法解释》第三十六条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。”理解前述司法解释规定，应当注意以下两点：

在中止诉讼的情形下，实际施工人较为有风险的是承包人无正当理由减免发包人的债务或者延长发包人的履行期限，对于此类情形该如何处理？对此，笔者认为，应当区别对待，即在发包人与承包人之间，承包人减免发包人的债务或者延长发包人的履行期限，在行为在两者内部有效，但不得对抗实际施工人。《合同编司法解释》第四十一条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限，相对人以此向债权人抗辩的，人民法院不予支持。”意味着，即便是承包人在仲裁阶段减免发包人的债务或者延长了发包人的履行期限，发包人亦不能当然以此对抗实际施工人。背后的立法目的也是为了防止实际债务人与相对人恶意串通损害债权人的利益，正如《民法典》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”。

《合同编司法解释》的施行解决了实际施工人以自己名义起诉发包人的代位权诉讼中的管辖争议问题，有利于司法裁判的统一。于发包人而言，若与承包人签订了仲裁协议并且发包人只愿意通过仲裁方式解决争议，则建议发包人知晓实际施工人提起代位权诉讼后，及时就自身与承包人之间的纠纷向仲裁委申请仲裁，并同时在法定期限内向法院提出管辖异议以争取中止代位权诉讼。在仲裁案件审理过程中，如发包人要与承包人调解，在作出让步时，亦建议先行考虑在实际施工人提起的代位权诉讼中自身可能承担的风险，以便谨慎决策。