《民法典》第八百零三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”对其中承包人要求顺延工期的请求权，前述法律仅进行了原则性规定，并未对顺延的工期计算方式进行明确。假使发承包人在合同专用条款中亦未加以明确，那么在发包人逾期支付工程款的情形下，若工程逾期竣工，承包人能否通过主张工期应顺延而免除承担逾期竣工违约责任？如能，工期顺延期限又该如何认定？

【案例】河北省安装工程有限公司、山东旭天标识工程有限公司建设工程合同纠纷一案

【法院及案号】

山东省青岛市中级人民法院 （2023）鲁02民终292号

【当事人信息】

上诉人（原审被告、反诉原告）：河北省安装工程有限公司

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东旭天标识工程有限公司

【案情简介】

山东旭天公司（分包人乙方）与河北安装公司（承包人甲方）于×××20年8月3日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由乙方分包山东省青岛市新机场加油站场某工程。合同约定包含：1.合同工期为×××20年8月3日开工，×××20年11月3日竣工；（场外1＃站于10月15日前完工，场外3＃站于11月3日前完工），合同工期总日历天数为90天，同时满足业主提出的工期变更请求。2.甲方向乙方支付工程款的时间和方式：乙方全权委托庄玉珉办理收款手续……承包方焊接材料全部到场后支付合同金额的30%（捌拾肆万元），现场龙骨焊接完成、铝板到场后支付至合同金额的70%（壹佰壹拾贰万）......；3.甲方不按分包合同的约定支付工程款，经乙方催告后28日内仍未支付的，视为甲方违约等内容。×××20年12月17日，案涉工程进行了工程交接。后双方因工程款支付、工程逾期完工等事项产生纠纷涉讼。山东旭天公司诉至法院，要求河北安装公司支付拖欠的工程款，并对因河北安装公司迟延付款导致工期延误，要求顺延工期。

【裁判观点】

一审法院：山东旭天公司提出河北安装公司迟延付款导致工期延误，根据分包合同“十、结算方式和工程款支付方式2.工程款支付方式…现场龙骨焊接完成、铝板到场后支付至合同金额的70%（壹佰壹拾贰万）”，山东旭天公司提交微信聊天记录显示，×××20年10月6日山东旭天公司工作人员告知河北安装公司“第一批铝板到场、龙骨今天能焊接完成”，要求支付进度款，李顺江答复“节日过了马上申请”，后山东旭天公司于×××20年10月18日、10月20日多次催要款项。河北安装公司于×××20年10月20日支付102.2万元工程款。根据合同约定“现场龙骨焊接完成、铝板到场”为第二笔进度款付款条件，山东旭天公司于×××20年10月6日提出付款要求时河北安装公司未提出异议并答复“节日过了马上申请”，即河北安装公司认可付款条件已经成就。山东旭天公司开具增值税发票、邮寄、审批等事项不应成为河北安装公司拒绝或迟延付款的理由。河北安装公司称由于山东旭天公司施工即将逾期应承担违约金，双方经过协商予以抵扣，故实际付款102.2万元，该理由缺乏证据且违背逻辑。山东旭天公司提出付款申请时尚在合同约定的工期内，尚未逾期，即使有可能逾期也无法确定逾期时间及违约金金额，故河北安装公司的抗辩意见不予采纳。综上，河北安装公司存在逾期支付进度款的情况，逾期天数应计算为14天（×××20年10月7日至×××20年10月20日）。

二审法院：维持原判。

（一）承包人主张工期顺延的请求权基础

《民法典》第八百零三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”根据该条法律规定，可见在发包人未按约支付工程款的情形下，承包人主张顺延工期是其法定权利，不因双方是否在合同中约定承包人享有该权利而导致承包人行使该权利有所差别。

这里引申的问题是，在发包人未按约付款的情形下，承包人是否可以直接暂停施工？工期顺延与暂停施工并非同一概念，在发包人未按约付款的情形下，承包人如选择继续施工，只是施工进度因发包人未按约付款原因缓慢，此种情形下的工期延长与承包人选择暂停施工导致工期延长是不同的。前者，承包人仍在继续履约，而后者，承包人已终止履约。此两种救济途径承包人是否可以自由选择？《民法典》第五百九十一条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”根据该条规定，判断承包人是否可以自由选择的衡量标准，应看其选择的救济途径是否属于为防止损失的扩大采取的适当措施。不过，何为“适当措施”，《民法典》未进一步明确，实务中争议较多。一般而言，如承包人在履约过程中发现发包人已被列为失信被执行人，则承包人选择暂停施工，认定为属于采取的防止损失扩大的合理措施的问题不大。认定的难点在于如发包人仅是逾期支付某工期节点部分少量工程款，此时承包人选择暂停施工是否属于合理措施？《民法典》第五百二十五条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。”第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”第五百二十七条第一款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”基于前述规定，笔者认为，从司法实务层面考虑，承包人如选择中止履约即暂停施工，应当慎重。建议至少考虑以下两点：首先，承包人应根据双方合同的具体约定，并在法律允许的行使权利范围内进行选择。其次，承包人应当考虑采取暂停施工是否超过必要的限度，选择时应进行长远、综合考虑。

（二）工期顺延天数认定

以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）为例，该合同第二部分通用合同条款第16.1.2项中约定发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。发包人的违约行为包括因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的情形，依据前述合同条款约定，此情形下，承包人有权要求发包人支付给其增加的费用、要求顺延工期及要求发包人支付合理利润。但是，对承包人要求顺延工期的请求权，前述合同仅进行了原则性规定，实务中情况复杂多样，造成工期延误的因素往往并不单一，实难确定具体工期顺延天数。以下，笔者对司法实务中常见的几种认定方式进行了归纳，供参考：

方式一：顺延工期天数为自发包人应付款之日起至发包人实际付款之日止的期限。

以上典型案例中法院即是采取此种认定方法来认定因河北安装公司迟延付款导致工期延误的天数。

方式二：顺延天数通过鉴定方式确定。

参考案例：江苏南通六建建设集团有限公司与上海浦庆投资有限公司建设工程施工合同纠纷案【 上海市高级人民法院（2010）沪高民一（民）终字第26号】

裁判要点：（十五）延期支付进度款的工期顺延 本院认为，本争议焦点首先解决支付进度款的依据问题。双方约定支付进度款的基数是合同单价。而双方约定的合同单价只有白图的合同价款，故原审法院依法以该价款作为支付进度款依据，有事实依据。南通六建要求按照蓝图作为支付进度款依据，本院不予采信。鉴定单位据此确认浦庆公司延期支付进度款，工期相应顺延14天，有事实依据。浦庆公司上诉认为不应当工期延期，无事实依据，本院不予采信。

方式三：顺延天数根据双方共同确认或发包人一方确认的顺延期限认定。

参考案例：成都市第二建筑工程公司与四川省川南高等级公路开发股份有限公司、宜宾源德房地产开发有限公司、北京中海龙投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案【四川省高级人民法院 （2012）川民终字第554号】

裁判要点：2007年1月14日、18日，宜宾德源公司与成都二建司就停工和支付工程款方式进行协商并形成《会议纪要》，双方约定停工期间造成的经济损失及工期顺延按照双方签订的合同执行，表明事实上存在因宜宾德源公司拖欠成都二建司工程款导致停工的事实。二审中成都二建司、宜宾德源公司认可停工23天，本院予以确认。

方式四：法院综合案件事实酌情确定。

参考案例：浙江宏岩建设有限公司、海宁市鑫铭纺织有限公司建设工程施工合同纠纷一案【浙江省海宁市人民法院（2021）浙0481民初5072号】

裁判要点：鑫铭公司确实存在未按合同约定支付进度款的情形。进度款逾期支付对工程进度会产生一定的影响，但影响多少工期，无法准确判定。本院综合考虑鑫铭公司存在垫付款行为以及逾期支付进度款等因素，酌情确定工期顺延60天。

以上四种方式在司法实务中均有适用，各有优劣，需结合具体案情确定采取何种方式。

在发包人未按合同约定支付工程款的情形下，承包人虽享有向发包人主张工期顺延的权利，但同时亦负有采取适当措施防止损失扩大的法定义务。实务中，承包人应加强施工管理，提前制定好应对发包人此违约风险的方案。承包人如选择通过暂停施工的方式防止损失扩大，在暂停施工前，除按合同约定履行工期顺延程序外（无约定的，则至少应向发包人书面发函要求顺延工期），还建议向发包人书面发函要求发包人提供其具备资金支付实力、具备继续履约能力等的证明材料，反向取证以证己方暂停施工的合法性及合理性。不建议采取消极停工、窝工的方式对抗发包人违约付款行为，否则可能会因盲目停工导致自担扩大的损失。

此外，对于因发包人违约付款导致的损失，承包人应注意在履约过程中注意收集、保存相应证据。必要时可征求专业律师的意见，以便事后如发生纠纷可以提供充分的己方损失证据，最大限度挽回损失。司法实务中，承包人如难以提供工期顺延期限的证据，亦应尽可能提供因发包人违约付款导致工期延误的事实证据材料，并考虑是否申请顺延工期鉴定，以便主张的工期顺延请求最大限度获得法院支持。

1.《民法典》

第五百二十五条  当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。

第五百二十六条  当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

第五百二十七条  应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第五百二十八条  当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

第五百七十九条  当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

第五百九十一条  当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

第八百零三条  发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零四条  因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。