实务中，存在不少建设工程总承包合同中约定承包人放弃某类索赔权利的情形，此类条款约定是否有效？是否会涉及无效格式条款的问题？承包人在无法依据合同约定索赔的情形下，是否就丧失了相应的实体权利？针对前述问题，以下本文具体分析。

民事权利是可以放弃的，除非法律另有规定。索赔权利放弃条款属于合同条款的一种，其效力的认定同样需根据我国法律、行政法规相关规定认定。目前，我国并无法律或行政法规禁止当事人放弃索赔权利，因此可以肯定，承包人放弃索赔权利并不违反法律、行政法规的规定，是可以放弃的。但是，若这种放弃并非是承包人自愿的，并非其真实意思表示，则该类条款效力如何认定？

《民法典》第一百五十条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”于建设工程总承包合同而言，工程总承包人通常为单位，且通常为工程总承包人主动参加投标等，故鲜少存在工程承包人受胁迫与发包人签订建设工程总承包合同的情形。实务中，承包人中标后，发包人在中标合同条款中可能增加了让工程承包人放弃某些索赔权利的条款，工程总承包人基于多种原因可能违背真实意思表示仍然选择签约，此情形下这类放弃索赔权利条款的效力如何认定？

工程总承包人主动放弃索赔权利与被动放弃索赔权利背后体现的是其放弃是否出于真实意思表示。主动一般是出于真实意思表示，而被动往往是不自愿的。

在工程总承包人主动放弃索赔权利的情形下，可以视为其对自身权利的处分，应充分尊重当事人的意思表示，该索赔权利条款依法有效，对工程总承包人具有法律约束力。工程总承包人在放弃索赔权利后，事后反悔主张放弃无效的，不应支持。

在工程总承包人被动放弃索赔权利的情形下，这类条款是否有效？这里所谓的“被动”特指建设工程总承包合同中已拟定好承包人放弃索赔权利的条款且被发包人告知此属于不可协商条款。很显然，根据《民法典》第四百九十六条第一款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”之规定，此类条款属于格式条款。但是否属于无效的格式条款呢？《民法典》第四百九十七条规定了三类导致格式条款无效的情形，分别为：1.具有该法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；2.提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；3.提供格式条款一方排除对方主要权利。而索赔权利放弃条款是否属于无效的格式条款？对比，笔者认为，建设工程总承包合同中的索赔条款众多，对此问题需要结合某索赔条款具体内容对照前述法律规定进行具体分析。例如，合同约定在发包人迟延付款导致工期延长或发生停窝工，承包人放弃就任何工期及费用向发包人主张权利。因工程款及工期均属于对工程总承包人非常重要的条款，涉及其主要合同权利。前述约定于承包人明显不利，可以认定为是对承包人主要权利的限制，应认定为无效的格式条款。

中*建*第二**局有限公司与**天安金谷*******有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【再审法院及案号】

最高人民法院（2021）最高法民申5098号

【当事人信息】

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中*建*第二**局有限公司（简称中建二局）

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：**天安金谷*******有限公司（简称天安金谷公司）

【案情简介】

2017年，天安金谷公司(发包人)将松江天安金谷某新建项目发包给中建二局(承包人)，双方签订《建设工程总承包施工合同》。根据双方对工程承包范围的约定，部分非主体工程由天安金谷公司指定分包。后因工程在施工中曾经因专业分包单位进度滞后而导致延期，中建二局后发函明确提出因工程延期需要增加6,000余万元费用，但天安金谷公司回函明确予以拒绝。在天安金谷公司正式回复前，中建二局停止了施工现场的施工行为，双方产生纠纷，后积累成讼。后法院查明案涉项目招标文件在违约责任的约定上与前述合同有所不同。中建二局主张案涉施工合同是天安金谷公司提供的格式合同，专用合同条款16.1.1、16.2.3等格式条款对招标文件作了显著改变，免除了天安金谷公司的违约责任，加重了中建二局的责任，排除了中建二局的主要权利，相应条款应属无效。

【再审法院裁判观点】

本院经审查认为：......中建二局主张案涉施工合同背离了招标文件的实质性内容，本案应以招标文件作为认定双方结算、违约责任等的依据。中建二局提交的招标文件在违约责任的约定上与案涉施工合同有所不同。......建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持。

以上案例中最高院的裁判观点对解决合同中约定承包人放弃索赔权利条款认定有一定的指导意义。最高院在以上案例中对此问题至少表明了以下三个观点：

第一，承包人放弃因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，属于其对自身民事权利的处分。

第二，招标文件中未对承包人具体违约责任进行明确的，双方签订合同时可以对违约责任进行细化，此条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款。

第三，当事人对违约责任条款的细化和完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，该条款对双方均具有法律约束力。

对于以上三个观点，笔者大体赞同。想引申的一点是，在认定承包人放弃索赔权利条款效力时是否需要区分该合同条款是否属于格式条款？如属于格式条款，发包人是否尽到了提示及说明义务？是否涉及无效格式条款？是否需要考虑承包人处分自身民事权利是否自愿、真实？

诚然，对于承包人处分自身民事权利是否自愿、真实，属于对承包人主观意识的评价，标准难以把控，实践中应当由承包人自行举证证实是否是在不自愿、受胁迫、受欺骗等情形下签订合同。但是对于承包人放弃索赔权利条款是否属于格式条款等，则从公平角度出发及尊重事实及法律规定出发，应有审查的意义和必要。在承包人有证据证实合同中约定的承包人放弃索赔权利条款属于招标文件中未明确规定、发包人事后签约时已预先拟定且不允许承包人协商变更的条款时，此类条款根据《民法典》第四百九十六条第一款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”之规定，应属格式条款。而无论是否该类条款是否无效，根据《民法典》第四百九十六条第二款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”之规定，发包人均应采取合理方式提示承包人注意，并按照承包人的要求，对该条款予以说明。以上案例中，在承包人已提出案涉承包人放弃索赔条款属于无效格式条款的情形下，法院巧妙的避开了此问题，未对该条款是否属于无效的格式条款及发包人是否尽提示注意义务等进行具体回应。法院认为“建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。”但是对于案涉承包人放弃索赔条款是否属于平等协商的结果未进一步涉及。不过，该案承包人亦未见提供其在非平等协商的情形下非主动同意签订该条款的证据。法院最终认定承包人放弃因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，属于其对自身民事权利的处分，则意味着承包人即丧失了向发包人就该类情形提出补偿或索赔的权利。因此作为承包人，应当格外重视合同中的索赔权利放弃条款。

索赔权利放弃条款效力需根据具体情形认定，认定的关键在于判断承包人是主动还是被动放弃该权利。主动与被动的区分，在于承包人是否认可是其主动放弃，及承包人是否有证据证实该条款是未经双方协商由发包人事先拟定的格式条款。在索赔权利放弃条款构成格式条款的情形下，亦不会必然无效。只有在结合具体条款内容，对照法律规定及举证情况，最后才能具体认定该条款效力。

于工程总承包人而言，建议在签订合同之前认真查看合同中约定的索赔条款。对于约定放弃索赔权利的条款，工程总承包人应当结合实际情况考虑是否接受该条款。一旦主动接受该条款，则事后不得再就此主张该条款无效。反之，如果工程总承包人在签约时发现发包人提供的合同中已有此类条款且提出了变更或删除，但发包人不允许协商变更或删除。此时工程总承包人应当注意收集能证实前述事实的证据，以便事后纠纷发生后维权之用，并建议仍按照合同约定的索赔程序就放弃索赔权利条款涉及的索赔事项及时索赔。