住建部和国家市场监管总局发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称《2020版工程总承包合同》）第二部分通用合同条件第十九条专门对工程总承包索赔进行了规定，分为索赔的提出、发包人索赔的处理程序、承包人索赔的处理程序、提出索赔的期限。本文专门针对承包人索赔程序在实务中的处理难点进行了分析。

相较于工程施工承包，工程总承包模式下，承包人向发包人索赔的程序发生了一定的变化。以下以《2020版工程总承包合同》为例，通过对比《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《2017版施工合同》）中关于承包人索赔程序的规定，对工程总承包人模式下承包人向发包人索赔的程序变化进行了简要归纳，以便更好地理解工程总承包承包人索赔程序。

工程总承包模式下，承包人的索赔意向通知书、索赔报告及相关索赔文件，变为了向工程师提出。工程施工承包模式下，则是向监理人提出。两种模式下，工程师是指受发包人委托按照法律规定和发包人的授权进行合同履行管理、工程监督管理等工作的法人或其他组织。监理人是指受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织。那么，工程师相较于监理人的区别在哪里呢？其实从《2020版工程总承包合同》通用合同条件第3.3.1项规定：“发包人需对承包人的设计、采购、施工、服务等工作过程或过程节点实施监督管理的，有权委任工程师。工程师的名称、监督管理范围、内容和权限在专用合同条件中写明。根据国家相关法律法规规定，如本合同工程属于强制监理项目的，由工程师履行法定的监理相关职责，但发包人另行授权第三方进行监理的除外。”的内容，不难看出两者的区别与联系。同样是受发包人委托进行工程监督管理，工程总承包模式下发包人一方的工程师的监督管理范围比工程施工承包模式下的监理人的监督管理范围更广。前者要负责设计、采购、施工、服务等工作过程或过程节点多个环节，且包含合同履行管理、工程监督管理，而后者仅负责施工环节且不对合同进行管理。正因如此，前者对监督管理人员各方面的要求也更高，《2020版工程总承包合同》直接规定合同工程属于强制监理项目的，除非发包人另行授权第三方进行监理，否则由工程师履行法定的监理相关职责。这里值得一提的是，《2020版工程总承包合同》将工程师的身份最终定义到法人或其他组织，但实务中工程师常为具体的个人，因此在理解工程总承包模式下索赔通知发出对象的身份时应注意此点。

《2020版工程总承包合同》将要求延长缺陷责任期也作为承包人可索赔的范围之一，而《2017版施工合同》中承包人则无此项索赔内容。《2020版工程总承包合同》通用合同条件第19.1款规定中的“索赔方”既包括承包人，也包括发包人。通常而言，延长缺陷责任期意味着承包人保修期的延长、剩余的质量保证金返还时间的延长，于承包人而言一般是不利的。不过实务中，情况复杂，若承包人基于长远利益考虑等，要求延长缺陷责任期亦不无可能。因此，《2020版工程总承包合同》既为了表述方面，也考虑了实际情况，增加了承包人可要求延长缺陷责任期的索赔权利。

《2017版施工合同》明确规定监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人，但是《2020版工程总承包合同》并未对工程师审查承包人提交的索赔报告的内容、查验承包人的记录和证明材料的期限作出要求，只是要求及时审查。主要原因在于工程总承包人审查事项的复杂性，工程师在14天并不一定能完成审查。同时，《2017版施工合同》规定监理人只有在对索赔报告存在异议的情形下，才有权要求承包人提交全部原始记录副本。而《2020版工程总承包合同》无此限制，只要工程师认为有必要，则其无论对索赔报告是否有异议，随时可要求承包人提交全部原始记录副本。

工程总承包模式下，对工程师在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的答复期限规定为42天，相较于工程施工承包模式下发包人的答复期限，增加了14天。工程总承包相较于工程施工承包，某单个索赔事项虽不一定都比施工承包模式下的索赔更复杂，但从总的体量及复杂程度考虑，前者需要的处理时间会比后者要多。

两种模式下，在承包人接受索赔处理结果的情形下，发包人支付索赔款项的时间不同，这也是基于两种模式不同的特点决定。两种规定的背后，均是希望通过发包人及时付款，承包人及时收款，促使工程顺利向前推进。

实务中，虽然发包人与承包人签订的工程总承包合同多对索赔的程序进行了明确的约定，但是承包人在索赔时真正能严格按照合同约定程序进行的很少。对于承包人未按照合同约定的程序进行索赔是否达到了索赔法律效果，司法实务中裁判观点并不统一。

（一）参考案例

中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）、贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

 最高人民法院（2019）最高法民终1356号

【当事人信息】

上诉人（原审原告）：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）

被上诉人（原审被告）：贵州赤天化桐梓化工有限公司

【案情简介】

2008年5月29日，赤天化公司（发包人）与电建公司（承包人）签订EPC总承包合同，约定赤天化公司将桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计采购施工EPC总承包工程发包给电建公司。合同第20.1条对承包商的索赔进行明确约定：如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，其有权得到竣工时间的延长期和（或）追加付款，承包商应向监理工程师发出通知，说明引起索赔的时间或情况。该通知应尽快在承包商觉察或应已觉察该时间或情况后28天内发出。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加付款，而业主应免除有关该索赔的全部责任。……在承包商觉察（或应已觉察）引起索赔的事件或情况后42天内，或在承包商可能建议并经业主代表认可的其他期限内，承包商应向监理工程师递交一份充分详细的索赔报告，包括索赔的依据、要求延长的时间和（或）追加的付款的全部详细资料。.......”。合同履行过程中，因赤天化公司没有按时支付三大主机的货款导致设备厂家迟延供货，导致工程施工过程中发生停工、窝工。电建公司向赤天化公司发出确认窝工费的传真（桐梓-DR-834-2010-09-05），赤天化公司于2010年9月13日向电建公司发送《关于3#锅炉刚性梁事宜的函》，载明：“贵公司发来要求确认窝工费的传真（桐梓-DR-834-2010-09-05）已收悉。我公司对此极为重视。经过对设备安装顺序及现场安装情况的具体了解，我公司认为不完全属实。”后双方因工程款支付等产生纠纷，电建公司于2015年起诉至法院，向赤天化公司主张前述窝工损失。赤天化公司则辩称，电建公司未提交证据证明“三大主机设备完全到货的最终时间”，因供货商未按时交货造成工期延误，电建公司未按合同约定方式报送索赔报告等，不应由其承担责任。对电建公司是否应支付该部分窝工损失，双方争执不下。

【一审法院裁判观点】

......另一方面，即使存在因业主原因导致需要赶工，按照EPC总承包合同第二十条第一款的约定，电建公司应当向监理单位发出索赔通知。电建公司自认从未向业主提交过索赔报告。因此，电建公司主张的赶工费，无事实依据，不予采信。

【二审法院裁判观点】

案涉合同之《合同条款》第二十条是当事人双方自行实现索赔目的的程序约定。当事人一方提出索赔请求不符合合同约定的方式导致的后果是不能自行结算，但不能据此排除其自行结算未果后转而寻求司法救济进行强制结算的权利。即使电建公司提出的索赔请求形式不合约定，并不当然导致其索赔权利的丧失，也不影响索赔约定目的的实现。人民法院应当依照法律规定，对索赔事由和请求进行实体审查并作出判断。根据工程惯例，承包人申请索赔并不一定必须严格采取索赔报告等固定形式，其他书面文件，只要包括对窝工事实的描述且表明承包人主张权利的内容，亦可以证明承包人向发包人提出过索赔申请。事实上，电建公司分别于2009年1月5日、2009年6月29日、2010年9月5日、2010年4月14日向赤天化公司发送的桐梓-RD-078-2009-01-05、桐梓-DR-303-2009-06-29、桐梓-DR-834-2010-09-05、桐梓-DR-707-2010-04-14传真文件均提出了索赔要求。赤天化公司《关于3#锅炉刚性梁事宜的函》也证实其收到电建公司要求确认窝工费的传真，仅认为设备安装顺序及现场安装情况“不完全属实”。原审判决以电建公司未按合同约定方式报送索赔报告，驳回电建公司的窝工损失请求，适用法律确有不当。

（二）认定难题

1.索赔程序上的瑕疵是否导致实体权利的丧失

这里所指索赔程序是指谁向谁通过什么方式提出索赔。以上案例中，一审及二审法院针对承包人未按照合同约定程序索赔是否属于有效索赔、是否已达到索赔的条件持不同的观点且均有各自的理由。笔者认为，严格从合同约定角度出发，以上案例中一审法院的裁判观点并无错误之处，但无论是法院审理案件，还法律规定，目的之一均是实质性解决争议，维护社会基本的公平、公正。二审法院从工程惯例出发进行认定，虽一定程度上弱化了双方合同约定的索赔程序，但大原则仍要求承包人需实际行使了索赔的权利。按照二审法院的观点，索赔程序上的瑕疵并不必然导致实体权利的消灭。笔者亦赞同二审法院的观点。

2.索赔期限超过是否导致实体权利的丧失

《2020版工程总承包合同》通用合同条件第19.4款规定：“提出索赔的期限（1）承包人按第14.5款[竣工结算]约定接收竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。（2）承包人按第14.7款[最终结清]提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限均自接受最终结清证书时终止。”根据前述规定，承包人向发包人索赔是有期限限制的，超过期限的，则无权再向发包人索赔。正因此，承包人就索赔事件起诉要求发包人承担损失赔偿责任时，超过索赔期限也常被发包人用来抗辩称自身不承担损失赔偿责任。那么，发包人该抗辩是否成立？对此，司法实务中存在两种完全相反的观点。

第一种观点认为，索赔期限超过，承包人丧失向发包人索赔的权利，实体权利亦随之丧失。

第二中观点认为，索赔期限超过，承包人丧失向发包人索赔的权利，但实体权利不丧失。

笔者赞成第二种观点。首先，索赔期限并非诉讼时效，也无法取代诉讼时效。因此，超过索赔期限并不等同于超过诉讼时效。其次，索赔、仲裁或诉讼均承包人实现相应工期及损失或费用赔偿途径，承包人可自行选择行使。换言之，承包人在索赔事件发生后，可不通过索赔，直接通过仲裁或诉讼主张相应权利亦是被法律允许的。再次，索赔仅是发包人与承包人内部对争议发生前待确定事项进行固定的一种方式，类似于事中结算。索赔条款通过较科学、合理的程序规定，能够最大限度地确保合同履行过程中发承包人双方权利义务变化的固定。承包人超过索赔期限索赔，发包人有权不予处理，且承包人不能适用发包人未在答复期限内答复即既视为认可承包人索赔的规则。

因此，索赔的主要功能是增加了双方解决变量等问题的途径，通过索赔方式解决问题，更简洁，也更高效，索赔条款绝非一种限制权利行使的规定。正因此，实务中不少案件中，虽然承包人未按约定期限提出索赔，但其在法定诉讼时效内主张的权利仍能获得法院或仲裁委支持。

3.承包人向发包人索赔时递交的索赔证明材料不充分是否妨碍承包人起诉时举证主张损失赔偿的权利

实务中，承包人向发包人索赔时递交的索赔证明材料可能因多种原因并不一定充分、完整，发包人往往也可能因多种原因不予认可承包人的索赔报告，但这并不代表承包人不能再就此索赔事件主张损失赔偿。《2020版工程总承包合同》通用合同条件第19.2款承包人索赔的处理程序第3项规定“承包人接受索赔处理结果的，发包人应在作出索赔处理结果答复后28天内完成支付。承包人不接受索赔处理结果的，按照第20条[争议解决]约定处理。”说明承包人即使索赔了也可不认可发包人的处理结果，发包人的索赔处理结果对承包人并无强制约束力。

承包人未按合同约定的索赔程序进行索赔，发包人虽有权依据合同约定不予接受承包人的索赔，但并不代表承包人就无法通过合同中约定的争议解决条款，例如通过仲裁或诉讼的方式，要求发包人承担损失赔偿责任。发包人的合同义务对应的并非承包人的索赔，发包人应当主动履行合同义务。在发包人未按约履行合同义务时，承包人有权要求发包人承担违约责任，而这种权利的行使并非一定要通过索赔的方式实现，诉讼或仲裁等方式亦属法律规定的守约方维权的途径。不过，相较于事后通过仲裁或诉讼方式维权，承包人前期通过索赔的方式主张权利，不仅有利于及时解决问题和获得损失赔偿，而且有利于工程的顺利进行，于承包人大有益处。因此，承包人在合同履行过程中，如发生索赔事件，建议及时收集相关证据材料，并尽可能按照合同约定程序向发包人一方工程师提出索赔。

目前司法实务中，对承包人超过索赔期限向发包人主张损失赔偿权应否支持的裁判观点不一。如发承包人合同中对索赔期限已作出明确约定，建议承包人在通过诉讼或仲裁等方式向发包人主张损失赔偿时，不再强调行使的是索赔权，而强调是要求发包人承担违约责任。因若强调前者，则法院按照合同中的索赔条款审查承包人的索赔程序是否符合合同约定、是否超过索赔期限，并不违反法律规定。而若强调后者，则法院按照我国《民法典》等相关法律法规规定对发包人是否存在违约行为、违约责任如何承担进行审查亦符合法律规定。故此技术上的处理，承包人在主张相关权利时建议加以注意，并结合自身索赔的实际情况选择正确的维权路径，以最大限度维护自身合法权益。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”