工程总承包人的索赔依据具体到索赔实务中，可理解为承包人提供的用以证明其索赔成立的一切证据材料或者根据。承包人索赔依据不充分，不仅难以获得发包人对索赔内容的认可，而且在纠纷发生后诉诸法院时，索赔请求亦难以获得法院支持。

索赔依据类型多样，工程招投标文件、工程合同及合同履行过程中形成的一系列材料均可能成为承包人的索赔依据。索赔依据是否充足将直接影响承包人索赔成功与否，下面以一个案例展开说明。

（一）参考案例

**五冶**有限公司、**华江******有限公司等建设工程施工合同纠纷一案

【当事人信息】

上诉人（一审原告、反诉被告）：**五冶**有限公司

上诉人（一审被告、反诉原告）：**华江******有限公司

被上诉人（一审被告）：**有色冶金设计研究院有限公司

被上诉人（一审被告）：**集团**有限责任公司

【审理法院及案号】

最高人民法院 （2021）最高法民终750号

【案情简介】

2013年7月6日，华江公司作为发包人与承包人五冶公司签订合同，将某工程土建施工、机械设备（制作）安装与调试、试车、试生产和功能考核直至竣工验收发包给五冶公司。五冶公司完工后，双方因工程款支付、损失赔偿等产生纠纷涉讼。五冶公司起诉时向华江公司主张了迟延提供图纸、设备以及汽轮机拆除给其造成窝工损失，但未获得一审法院支持。五冶公司不服，提起上诉。

【一审法院裁判观点】

五冶公司主张华江公司迟延提供图纸、设备以及汽轮机拆除给其造成窝工损失。一审法院认为，案涉合同约定，图纸会审和设计交底时间根据现场情况由双方协商确定。双方未明确约定图纸具体的交底时间，亦无监理单位、华江公司签字确认的因图纸到达时间造成其窝工的具体天数、人员及设备数量的工程联系单。同理，五冶公司亦未提交因设备原因造成窝工的具体天数、人员及设备数量的工程联系单。五冶公司提交的单方证据不足以证实其主张，对其主张的损失不予支持。汽轮机拆除重装，属客观存在的事实，会议纪要不能证明系华江公司导致，且五冶公司亦未提交因汽轮机拆除重装造成窝工的具体天数及人员。故一审法院对五冶公司提出的窝工损失鉴定申请不予准许，五冶公司主张的损失金额不能成立。

【二审法院裁判观点】

关于五冶公司主张停窝工损失4388900元能否成立的问题。五冶公司主张华江公司迟延开工、迟延提供图纸、设备以及汽轮机拆除给其造成停窝工损失。二审中，五冶公司和华江公司均认可案涉合同约定案涉工程为开工时间不确定，交工时间确定的工程。五冶公司主张因迟延开工导致迟延交工与合同约定不符。案涉合同约定，图纸会审和设计交底时间根据现场情况双方协商确定。一审中五冶公司提交横道图、主要图纸需求计划、主要设备到货时间要求表等单方制作的证据，没有监理单位、华江公司签字确认，无法证明系华江公司原因导致停窝工的事实，也无法证明停窝工的具体损失。一审中五冶公司申请鉴定停窝工损失，因其提交的证据无法证明造成停窝工的具体原因，一审法院未予准许。二审中五冶公司提交自行委托第三方机构出具的咨询报告，用以证明停窝工损失，但五冶公司无法证明停窝工的具体原因，其按照咨询报告载明的索赔工程费用数额向华江公司主张停窝工损失没有事实和法律依据，本院对五冶公司的该项主张不予支持。

（二）案例分析

以上承包人五冶公司索赔窝工损失时提供了相应材料，且诉讼中通过申请鉴定的方式进行了补救，但由于用以证明停窝工的具体原因及损失情况的关键性证据缺失及不足，最终索赔未能成功。

归纳以上一审及二审法院不支持承包人索赔请求的理由，重点强调了以下两点：

第一，承包人提供的证据系单方证据，未获得监理单位或发包人签字确认。

此情形在工程合同纠纷中非常常见，司法实践中也经常遇到承包人提供了一堆自己制作形成的材料。此类材料上不仅没有发包人的确认，而且更有甚者连承包人自己都没有盖章或签字确认。这类材料要想获得法院认可，难度可想而知。

第二，承包人未提供遭受停窝工具体损失的证据。

于承包人而言，收集自身因停窝工造成的具体损失是相对较容易的。当然，这也要承包人日常要有证据收集意识。如果承包人在索赔事件发生后并没有及时收集损失证据，则事后可能由于有些证据已经灭失，导致无法再收集到，最终只能因举证不能而面临索赔失败的结局。

除了以上两点，以上案例中还有其他因素影响了承包人的索赔。例如，双方签订的合同中对于图纸会审和设计交底时间约定不明，为一个弹性合同条款。合同约定图纸会审和设计交底时间根据现场情况双方协商确定，很明显，如果合同履行过程中双方没有就图纸会审和设计交底时间进行协商，或者虽进行了协商，但没有协商一致，则承包人在事后将难以证实是否是因发包人迟延提供图纸导致停窝工。因此，承包人在签订合同时，切忌急躁和模糊，一定要保持清醒及理性的头脑。对于合同中约定不明确、事后也可能难以协商达成补充约定的条款，承包人在签约前有必要与发包人在专用条款中予以明确。如发包人不愿意配合，则承包人可以发函催告发包人明确。在发包人拒不明确的情形下，承包人应注意收集相应证据，及时就由此产生的损失提出索赔。

《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第二部分通用合同条件中规定：“19.1 索赔的提出......（5）承包人作为索赔方时，其索赔意向通知书、索赔报告及相关索赔文件应向工程师提出；发包人作为索赔方时，其索赔意向通知书、索赔报告及相关索赔文件可自行向承包人提出或由工程师向承包人提出。”，里面的“相关索赔文件”通俗讲即指索赔所依据的证明材料，但前述示范文本的合同条款中对索赔文件的形式、内容等没有作出要求，不过，实务中对于索赔文件却有相应要求。经总结司法案例及办案经验，笔者认为，索赔文件至少需满足以下三点要求：

（一）索赔文件需真实、合法

索赔文件具备真实性、合法性是索赔能够获得支持的基础。实践中，因承包人提供虚假索赔文件而索赔失败的并不少见，有的甚至涉嫌刑事犯罪，结果往往得不偿失。实践中常见的提供虚假索赔文件的情形，有时间倒签、伪造他人签名、伪造印章出具相关材料、提供他人虚假证言材料等，承包人在索赔时应注意不要犯类似错误。

（二）索赔文件形式需符合合同约定

合同中对索赔文件形式有要求的，承包人提供的索赔文件需符合合同约定。例如：承包人在索赔隐蔽工程对应工程款时，提供隐蔽工程质量检查合格的材料是其成功索赔的关键。如双方合同中已明确约定“经工程师检查确认质量符合隐蔽要求，并在验收记录上签字后，承包人才能进行覆盖。”则承包人在索赔时，提供的索赔文件应当能反映出工程师检查确认质量符合隐蔽要求的验收记录，否则该索赔文件可能将因形式不符合合同约定而达不到成功索赔隐蔽工程工程款的目的。

（三）索赔文件需能证实索赔请求成立

如索赔文件无法证实索赔请求成立，索赔很有可能面临失败，以上所举案例即已充分说明此点。用以证明索赔请求成立的索赔文件可能是可以组成一个完整证据链的多份材料，也可能是一份经过发包人或其工程师确认的材料。实践中，承包人在准备相关索赔文件时，可以参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据要求的相关规定，让索赔文件更加规范，使其能最终被法院采纳作为认定案件事实的依据。与索赔事项无关的材料，或者仅是承包人单方制作的材料，在法庭上被否定的几率很大。因此对于承包人而言，若能从索赔文件形成之初便给予必要关注，减少文件形式及文件内容的瑕疵，便能在索赔时提高索赔文件的证明力，争取索赔成功。

实务中，因多方面的原因，承包人收集或获取的索赔文件可能并不一定完善或足以达到支撑其索赔请求成立的程度。这时便需要采取一定措施或方法进行证据补强，增加索赔的成功率。以下介绍两种常用的方法和技巧：

（一）通过多种方式获得发包人事后认可

承包人索赔时提供的索赔文件常为事前形成，如该文件未获得发包人或工程师的确认，则其事后客观上很难争取到工程师或发包人在原文件材料上进行确认。此情形下，承包人可考虑在事后通过协商、发函、争取发包人法定代表人或授权代表确认等方式固定索赔事件发生的事实及由此发生的工程量增加、工期延长等事实，以此获得发包人事后对索赔文件中原未确认内容的认可。

（二）收集相关辅助性证据

在事后获得发包人认可已无可能的情形下，承包人可考虑通过收集其他辅助性证据补强索赔文件，最终实现成功索赔。例如，在现有材料中没有其他相关材料可以证实索赔内容属实情形下，必要时可通过申请鉴定、申请证人出庭作证等方式补强索赔文件。例如，承包人因执行发包人口头暂停工作通知而造成费用增加和工期延误的，因当时发包人是口头通知，无书面暂停工作通知，故承包人实际是很难提供发包人发出暂停工作通知的证明材料。面临此情况，承包人可考虑通过向发包人一方具体负责口头通知的工作人员求证的方式收集相应证明材料，形成间接证据，以充实索赔证据。

于承包人而言，承建任何一个工程项目都可能面临索赔。及时总结历次索赔成功或失败的经验或教训，有助于承包人减少因日常索赔过程中的程序瑕疵、证据瑕疵等导致的索赔失败风险。承包人索赔时，除了索赔程序重要外，索赔依据亦非常关键。成功的索赔，不仅要求索赔程序符合合同约定，而且要求索赔时提供的索赔文件材料能印证其索赔成立。对于索赔依据，建议承包人秉持及时争取发包人或工程师对索赔文件确认的观念，并全面、细致收集己方遭受损失的证明材料，及时索赔、勤于索赔，争取索赔成功。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”