《民事诉讼法》第六十六条第二款规定证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。工程总承包人索赔纠纷案件中，承包人要想索赔成功，所提供的证据不仅要真实、合法，而且要能证实索赔请求成立。实务中，发承包人签订的工程总承包合同往往会对工程文件的形式要求进行约定，例如要求工程文件需获得发包人的确认。如承包人在索赔时提供的工程文件未反映出已获得发包人确认，则其索赔应否支持？对此类未经发包人确认的工程文件，证明力又该如何认定？

【审理法院及案号】

最高人民法院（2019）最高法民终1356号

【当事人信息】

上诉人（原审原告）：**电建******有限公司（以下简称电建公司）

被上诉人（原审被告）：**赤天化***工有限公司（以下简称赤天化公司）

【案情简介】

2008年5月29日，赤天化公司（发包人）与电建公司（承包人）签订《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计采购施工（EPC）总承包合同》，约定赤天化公司将该EPC总承包工程发包给电建公司。EPC总承包合同的《合同条款》第七条第三款第十项、第十二条第六款约定，除非按照本合同第十一条【变更和调整】的规定由业主签发正式的书面变更单，承包商无权也不得据此向业主索赔，包括工期和费用；凡没有改变本合同中‘业主要求’的变更，由承包商承担因变更引起的费用或工期的改变，不调整合同价格和工期。2010年7月12日，电建公司向赤天化公司发送《关于A列外场地超高的传真》，载明：“电建公司桐梓项目部施工的热电包主厂房A列外场地场平标高超高……现普遍超高0.7米左右，经现场实测计算此区域多出3263立方米挖方”，电建公司在该传真中附了计算详图，要求赤天化公司给予确认。2010年7月19日，赤天化公司向电建公司发送《关于A列外场地超高问题的回函》，载明：“经我公司专业人员确认回复如下：场地标高以双方签字的场地移交标高为准”。就电建公司主张的热电包主厂房A列外场地场平标高超高多挖方是否成立，双方意见不一。

【一审法院裁判观点】

5.“证据无赤天化签字部分”。........（3）“A列外场平土石方开挖”（土石比按土:石=2:8考虑）。电建公司在确认场地移交时并未提出场地场平标高超高的问题，之后单方发函要求业主方确认但未得到赤天化公司的认可。因此，电建公司提出的该项主张没有事实依据，不予支持。

【二审裁判观点】

“主厂房内增加交接班室”“982平台场地欠回填”“A列外场平土石方开挖”等三项，电建公司并未举示赤天化公司的确认文件，不予支持。

以上案例中承包人提供的多挖工程量证据未获得发包人确认是其未能成功索赔的最主要原因。对未经发包人确认的工程文件证明力的认定，笔者认为首先应当弄清工程总承包合同中对该类工程文件是否已明确约定需要经发包人确认。如合同中并未约定该类工程文件需要获得发包人确认，则不应当然得出未经发包人确认，该类工程文件证明力就小的结论。此时，只要承包人举证的工程文件具备证据三性，能证明其所述证明目的，则就应当采纳，而不应在证据形式上再额外附加发包人确认的要求，否则可能会不当增加承包人的举证负担。因此，对未经发包人确认的工程文件证明力的认定，关键在于判断该文件是否属于合同已明确约定需经发包人确认的内容。合同中明确约定需要获得发包人确认的工程文件，承包人未取得发包人确认时，该文件的证明力显然较小。对此，大家争议不大。实践中，争议较大的是合同约定需要发包人一方确认的工程文件，发包人不予配合确认，对此类文件的证明力该如何认定？

对合同中已明确约定需发包人确认的工程文件，发包人对该工程文件进行确认既是其合同权利，也是其合同义务。若发包人不配合确认，或者即使进行了回复，但并不进行正面回应、不解决实际问题，此时承包人将未获得发包人确认的工程文件作为索赔依据，此类工程文件的证明力该如何认定？

对此，笔者认为分析此问题，仍需区分情形进行：

情形一:合同中对发包人应配合确认的期限、不配合确认的处理已进行明确约定

在合同已对发包人应配合确认的期限、不配合确认的处理进行明确约定的情形下，由于合同已有明确约定，故按照双方合同约定执行即可。具体而言，在承包人向发包人提供需发包人确认的工程文件后，发包人逾期不予确认的，承包人索赔时将该文件作为索赔依据，该文件的证明力即应得到确认。当然，承包人具体在举证时，除需提供该工程材料外，还需提供其向发包人或发包人委托的工程师提供相应文件供其确认、对方逾期不予确认的证据。

情形二：合同中对发包人不配合确认的期限或不配合情形下的处理未作明确约定

实践中，部分合同虽约定承包人某类工程文件应经发包人审查或确认，但并未对发包人审查或确认文件的期限、发包人不配合审查情形下如何认定该类工程文件等进行明确约定。此时，承包人将该类工程文件作为索赔证据时，对该类文件证明力的认定，实践中争议较大。

笔者认为，此情形属于合同约定不明，双方可以补充约定。如无法达成补充约定，，则在发包人不配合确认时，承包人可催告发包人在合理期限内对文件进行确认或审查。《民法典》第五百七十七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百八十条同时规定当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行。如发包人在经承包人催告后，在合理期限内未进行确认，则承包人将该工程文件作为索赔依据时，不宜直接否定该工程文件的证明力。如承包人有其他材料予以间接佐证该文件内容真实的情形下，确认该工程文件的证明力，更有利于化解纠纷，和督促发包人积极履行合同义务。同时，承包人催告发包人确认，除一方面可以此证实己方已履行合同义务，违约一方在发包人外，另一方面还可在因发包人逾期未确认导致承包人产生损失时，向发包人主张相应的损失赔偿。

司法实践中，承包人提供的用以索赔的证据多样，而索赔证据证明力越大，承包人索赔成功的几率也就越大。经以上分析，可见认定工程总承包人索赔证据证明力大小的关键在于首先判断该材料是否为合同约定的需经发包人确认的工程文件。对于合同中已明确约定需经发包人确认的工程文件，如合同中对工程文件确认期限、未予确认的处理未作明确约定，建议承包人在签约时与发包人协商在专用合同条件中对发包人确认工程文件的期限、逾期确认的处理进行专门约定。如不便对各工程文件的确认期限、逾期确认的处理进行一一约定，亦建议就前述内容约定一个原则性的兜底条款，例如“除本合同另有约定外，合同中约定承包人文件应经审查的，发包人应在7日内审查完毕，发包人未完成审查且未提出异议的，视为对承包人提供文件的认可。”对于合同中未约定需经发包人确认的工程文件，虽从证据要求上，并未要求必须获得发包人确认，但亦建议承包人结合实际情况考虑是否在作出行为或决定之前征求发包人的意见或书面告知发包人。特别是涉及因发包人原因导致的工程设计变更、工程量变更等的事项，建议承包人事前向发包人或发包人一方的工程师提出征求意见，并在征得其同意后实施。同时，对此期间所形成证据材料，承包人亦应当妥善保管，并及时按约定索赔程序向发包人提出索赔。