本期我们对建设工程合同中“发包人未予确认视为认可条款”的效力认定及承包人在使用该类条款时的基本举证要求进行了分析，并辅以司法实践中相关典型案例进一步说理，以期对承包人应对发包人消极确认行为提供些许帮助或参考。

本文所称“发包人未予确认视为认可条款”，特指合同中约定的需发包人确认的工程量、工程款、工期等事项，发包人在约定期限内不予确认，则视为发包人认可前述事项的条款。此类条款背后体现的主要是发包人权利的放弃、承包人权利的保护，深层目的在于让承包人无后顾之忧及时完成工程建设及减少双方纠纷。

《民法典》第一百一十九条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第五百零二条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”建设工程合同当事人可以在不违反法律、行政法规规定的情形下自由约定合同条款，其中涉及的“发包人未予确认视为认可条款”亦属于当事人自由约定的结果，应属合法有效，对双方具有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条更是直接规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”在合同有效的情形下，发承包人双方因“发包人未予确认视为认可条款”产生争议的不多。实践中容易产生争议的是在合同无效的情形下，“发包人未予确认视为认可条款”的效力如何认定？

在合同无效的情形下，发包人在规避“发包人未予确认视为认可条款”对其不利影响时，常会以该条款因合同无效属于无效条款进行抗辩。此时承包人亦常会引用《民法典》第五百六十七条：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定来对抗发包人前述抗辩。两方孰对孰错？此问题反映的问题实质是“发包人未予确认视为认可条款”是否适用前述法律规定？

对此，笔者认为，《民法典》第五百六十七条是对合同的权利义务关系终止情形下合同中结算和清理条款效力的规定，非合同的权利义务关系终止情形，不适用前述法律规定。《民法典》第五百五十七条第一款规定了六种情形下债权债务终止：1.债务已经履行；2.债务相互抵销；3.债务人依法将标的物提存；4.债权人免除债务；5.债权债务同归于一人；6.法律规定或者当事人约定终止的其他情形。该条第二款规定合同解除的，该合同的权利义务关系终止。但是，《民法典》并未规定合同无效情形下合同的权利义务关系终止，而是规定无效的民事法律行为自始没有法律约束力。正因如此，合同无效情形下，也不存在合同的权利义务关系终止问题。合同无效时，“发包人未予确认视为认可条款”亦自始对当事人无法律约束力，故再讨论该条款是否属于合同中结算和清理条款没有实际价值或意义，该条款也不存在适用《民法典》第五百六十七条之规定的前提条件。

《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根据前述法律规定，合同无效并不妨碍承包人可以在建设工程经验收合格的情形下参照合同关于工程价款的约定主张折价补偿。不过，前述法律规定适用仅限于建设工程经验收合格的情形，且参照适用的合同条款仅限于合同中关于工程价款的约定。对于何为“合同关于工程价款的约定”，《民法典》第七百九十三条没有进行具体规定，实务中主要依靠法官或仲裁员依法认定。例如浙江省高级人民法院在审理浙江永鑫建设有限公司、台州市路桥聚众房地产有限公司等建设工程合同纠纷一案【（2022）浙民终25号】中对此即认为“仅限于工程款计价方式、计价标准等与工程款数额有关的约定。逾期审核视为认可的条款并不是有关工程价款的直接约定，不属于可参照适用的条款”。正因前述法律规定适用范围的有限性，由此涉及的问题及争议也较多。笔者认为，如某合同系双方实际履行的合同，那么该合同中涉及工程价款认定、调整及结算等的条款亦能最大限度反映当事人的内心真实意思表示，因此对于合同中涉及工程价款的条款（含可以解决双方关于工程价款争议的条款）理论上都可以归为《民法典》第七百九十三条规定的“合同关于工程价款的约定”。

江西百城房地产开发有限公司、南昌三建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

最高人民法院（2021）最高法民再297号

【当事人信息】

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江西百城房地产开发有限公司

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：南昌三建建设集团有限公司

【案情简介】

2013年，南昌三建中标百城公司发包的百联首府1#-6#楼（不含4#楼）住宅小区及地下室工程后，双方先后签订《建设工程施工合同》及《百联首府建设工程施工合同补充合同》等合同。其中前述补充合同专用条款约定：......9.1.9双方约定承包人应做的其他工作：（1）签证工程须及时得到发包人的有效确认，否则不作为结算依据或视为不涉及费用工期增减。为避免签证出现混乱、重复结算，承包人在办理签证时必须明确每份签证的具体原因、施工部位、施工时间、签证编号等，否则不予办理。所有经济签证在该事件完成3日内，承包人需按发包人规定的格式（一式三份）报监理工程师核对后转发包人工程部七日内复核后，上报发包人成本部于施工发生时间十五日内予以确认，并加盖发包人成本部专用章后方可生效，如承包人在规定时间内未提交签证，则发包人不予确认，在规定时间内发包方未确认视为认可。工程竣工验收合格后，南昌三建因百城公司拖欠工程款起诉至法院，其南昌三建主张的工程款中含未签字部分签证及联系单的工程造价1160196.58元。对该部分款项是否应计入已完工程造价，双方意见不一。后经法院审理，前述合同均因违反法律的强制性规定而无效。

【再审法院观点】

案涉四份合同均因违反法律的强制性规定而无效，但案涉工程已经竣工验收合格，南昌三建有权请求参照实际履行的补充合同关于工程价款的约定折价补偿。关于未签字部分签证及联系单所涉工程量1160196.58元的问题。南昌三建提供的收发文件登记表、文件接收登记表的记载以及签收人签字，能够证明该部分签证及联系单已经送达百城公司，而百城公司没有签字或回复。补充合同约定：“如承包人在规定时间内未提交签证，则发包人不予确认，在规定时间内发包人未确认视为认可。”该部分工程量金额较大且所涉签证及联系单均已送达百城公司，若该部分工程量并未实际施工，百城公司应当及时提出异议，但其没有签字或者回复，不符合常理。二审判决认定百城公司未按约定期限回复意见之行为视为认可，并无不当。

根据民事诉讼证据要求，承包人在使用或参照使用合同中“发包人未予确认视为认可条款”向发包人主张工程款时，应当提供证据证实其依照合同约定向发包人提出了确认某事项的要求等。例如上述案例中，南昌三建在主张权利时，因补充合同已约定发包人未予确认视为认可条款，故此时举证责任落在承包人南昌三建身上。再审法院认定“南昌三建提供的收发文件登记表、文件接收登记表的记载以及签收人签字，能够证明该部分签证及联系单已经送达百城公司，而百城公司没有签字或回复。”正是南昌三建履行举证责任的体现，最终让百城公司承担了不利法律后果。承包人在使用该类条款向发包人主张权利承担时的举证，具体而言，最基本的需完成以下三个事项的举证：

第一，需举证证实已其按约向发包人提交了需确认之事项材料；

第二，需举证证实发包人收到了需确认之事项材料；

第三，需举证证实发包人已超过合同约定的确认期限未进行确认。

以上事项看似简单，但实务中出现的问题却不少。特别是在承包人材料交接时存在未按约提供材料、交接程序不规范等情形时，承包人后期将可能面临举证不能的问题。如果承包人没有进行充分举证或者举证不能，那么就很难成功使用合同中“发包人未予确认视为认可条款”要求发包人承担相应责任。

广州市第四建筑工程有限公司、佛山众盈丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

广东省高级人民法院 （2020）粤民终3024号

【当事人信息】

上诉人（一审原告、反诉被告）:广州市第四建筑工程有限公司

上诉人（一审被告、反诉原告）：佛山众盈丰房地产开发有限公司

【案情简介】

广州四建（承包人）与众盈丰公司（发包人）就某工程签订了《广东省建设工程标准施工合同》，第二部分通用条款第82.2条约定承包人应在提交工程竣工验收报告前编制完成竣工结算文件，并在提交工程竣工验收报告的同时向造价工程师递交竣工结算文件；第82.3条约定造价工程师应在收到承包人按照第82.2款规定递交的竣工结算文件后的28天内予以核实，并向承包人提出完整的核实意见（包括进一步补充资料和修改结算文件）……承包人在收到造价工程师提出的核实意见后的28天内，不确认也未提出异议的，视为造价工程师提出的核实意见已被认可，竣工结算办理完毕。工程竣工验收合格后，双方因工程款支付等发生争议涉讼。对案涉工程造价的认定，广州四建认为，双方在合同约定，发包人在收到承包人递交的结算文件后28天内不核实或未提出核实意见的，视为承包人提交的结算已被认可。广州四建已向众盈丰公司提交结算文件，众盈丰公司收到了结算文件，但未在28天内回复。司法解释规定，如当事人约定发包人收到结算文件后在约定期限内不答复则视为认可结算文件，应按约定处理。因此，本案应根据司法解释的规定，按合同约定处理，视为众盈丰公司认可广州四建结算文件，按广州四建结算文件的造价294867766.69元认定工程造价。广州四建在本案中提供了结算文件、众盈丰公司收到结算文件的签收文件、合同关于发包人未在约定期限内答复即视为认可的条款，已完成举证责任。一审法院认为双方对该部分案涉工程造价争议较大，双方标的额之差距高达几千万，因此，若采用默示认可原则，应当谨慎，其标准亦更加严格，在本案中案涉合同约定与实际执行行为不相符时，不宜适用上述条款直接认定众盈丰公司认可广州四建的单方结算书之内容。广州四建不服该认定，提起上诉。

【二审法院观点】

第三部分安装工程的造价：一审期间，各方当事人确认双方未进行最终结算。向众盈丰公司发送结算书，众盈丰公司在收到后28天内未予以回复，根据案涉合同通用条款82.3条关于“造价工程师在收到竣工结算文件后的28天内，不核实竣工结算或未提出核实意见的，视为承包人递交的竣工结算已被认可”的约定，广州四建主张该部分案涉工程的总造价应为其提交的结算书数额294867766.69元为准。对此，本院认为：首先，双方当事人在《施工合同》的“通用条款”内确定了造价工程师的委任条件以及在“专用条款”中明确约定了造价工程师核实承包人递交竣工结算文件的流程，但本案并没有按照合同的约定委任造价工程师，双方核实竣工结算文件的流程也不符合合同约定；其次，广州四建与众盈丰公司于2019年1月对该部分工程的工程量重新进行了对数，证明了众盈丰公司与广州四建对于提交的结算书的造价并不能达成一致意见；再次，由于双方对该部分案涉工程造价争议较大，双方主张的工程款数额差距高达几千万元，一审法院不采用默示认可原则认定广州四建的单方结算书的内容，更为合理，本院予以确认。

司法实践中，承包人使用“发包人未予确认视为认可条款”主张权利的非常多，结果有胜有败。“发包人未予确认视为认可条款”在合同无效的情形下虽不能直接约束当事人，但是在建设工程竣工验收合格的情形，承包人亦可请求参照合同中该条款认定工程价款。因此，该条款对于承包人而言非常重要。基于此，于承包人而言，一方面建议承包人在签约时，对于合同中涉及工程量、工程价款、工期等重要事项且需要发包人确认的合同条款，尽可能在专用合同条款中增加约定发包人逾期确认视为认可的内容；另一方面建议承包人在向发包人提交需要发包人确认的材料时，一定要注意按约提交材料，同时固定和收集向发包人提交材料及发包人收到该材料的证据，规范材料送达程序，减少因提供材料瑕疵或送达瑕疵造成后期举证不能的风险。当然，对于承包人提交的材料，无论该材料最终是否能得到发包人确认，承包人向发包人提交的材料均应当真实、全面、具体，以为此后司法鉴定及法院认定做好准备。当然，如合同中未对发包人确认的期限进行明确约定，则建议承包人在提交需确认材料时，同时向发包人发函要求其在一定期限内（例如明确天数等）进行确认，逾期视为认可。如此，以最大限度保障自身合法权益得以实现。