建设工程施工合同是建设工程合同的一种，指由承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。在建设工程施工合同法律关系中，发包人的主要合同义务是按约支付工程款、承包人的主要合同义务是按约开展施工活动并交付工程。但由于房地产市场需求缩小、资金紧张等原因，部分发包人未按照约定及时足额支付工程款，导致承包人无法继续进行工程建设，只能先行垫资或被迫停工。那么，承包人在这种情况下是否有权停工，停工是否构成违约？因发包人未按约支付工程款或其他发包人原因导致的停工损失又由谁承担？

　　1 发包人未按约支付工程款，承包人可以停工吗？

　　根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第五百二十条、五百二十六条约定，互负债务的双方当事人享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权。建设工程施工合同是双务合同，适用前述履行抗辩权规定，在合同未约定履行顺序或约定发包人先付工程款的情况下，承包人可以以发包人未履行合同义务为由拒绝施工。又，《民法典》第八百零三条、八百零四条亦明确规定，发包人未按时足额支付工程进度款的，承包人可以顺延工程日期，因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失由发包人承担。因此，一般情况下发包人未按约支付工程款的，承包人有权停工，不构成违约，发包人无权以承包人违约为由解除施工合同、要求承包人支付违约金或赔偿损失。

　　如在（2022）最高法民申144号案件中，发包人未按约支付工程进度款，最高人民法院就认为，发包人未履行主要义务，承包人有权行使先履行抗辩权，不构成违约，承包人有权要求发包人支付工程进度款及逾期利息。

　　2 合同约定承包人不得停工或发包人不赔偿停工损失，约定有效吗？

　　虽然承包人因发包人原因停工、向发包人主张赔偿损失具有法律依据，但承包人在建设工程施工关系中往往处于弱势地位，双方可能在合同中约定承包人不得因任何原因停工或发包人不承担因任何原因停工所造成的损失，亦或约定承包人停工应经过发包人书面许可，继而在实际操作中对承包人的停工申请不予同意。那么，这样的约定是否有效？

　　对此，主流观点认为类似约定是承包人对自身权利的自愿放弃，只要不违反法律法规强制性规定原则有效。如在（2021）最高法民申5098号案件中，双方在施工合同中约定，承包人不得以任何理由停工怠工，否则视为违约。最高人民法院认为承包人已经通过施工合同约定放弃了因发包人原因导致停工情况下就相关费用、损失向发包人索赔的权利，该约定属于其对自身民事权利的处分，合法有效，因此承包人停工构成违约。又如在（2020）最高法民终1145号案件中，双方在施工合同中约定，因发包人原因导致停建的，承包人可以顺延工期，但发包人不承担因此造成的停窝工等损失。最高人民法院认为，双方已经一致约定发包人不承担停窝工损失，约定有效，故对承包人的索赔主张不予支持。

　　亦有部分观点认为该条款排除了承包人的主要权利，系显失公平的格式条款，应属无效。但构成格式条款需满足“事先拟定”“重复使用”“订立时未与对方协商”等要件，实务中举证证明构成格式条款存在困难、认定口径亦偏严格。且基于建设工程施工的专业性、复杂性特征，施工合同通常经双方充分协商后订立，承包人作为专业的施工方在签订合同时亦应具有商业风险判断能力，故实务中法院倾向于认定不构成格式条款。在（2021）最高法民申5098号案件中，承包人即辩称施工合同是发包人提供的格式合同，“不得以任何理由停工”的约定不合理地加重了承包人对责任、限制承包人权利，应属无效。因承包人未能证明案涉合同构成格式合同，最高法未采纳其抗辩理由。

　　3 如何证明停工原因？

　　根据“谁主张，谁举证”的原则，承包人对于发包人未及时提供施工条件、未依约支付工程进度款造成相关人员、设备闲置的停窝工损失负有举证责任。除停工时间段、停工期间损失外，承包人还需证明其停工系发包人未按约支付工程进度款造成。在（2021）最高法民申5035号案件中，承包人未能举证证明发包人未按约支付工程进度款导致停工，最高法对其索赔主张就不予支持。

　　那么，承包人可以提供哪些证据证明停工原因？在（2022）最高法民终65号案件中，承包人提供了其与发包人在施工期间就工程款欠付事项进行沟通的函告以及双方就此签订的多份协议，发包人虽声称协议系被迫签订但未能举证证明，最高法认为能够证明停工系因发包人未按约支付工程进度款导致。在（2021）最高法民终891号案件中，承包人提供了当地政府主管部门发出的《责令停工通知书》以证明停工原因系发包人欠付工程款、拖欠工资导致。在（2021）最高法民申2686号案件中，承包人提供了此前发包人起诉投资方停止投资构成违约、应支付违约金的生效判决，证明停工原因系因拖欠工程款导致。

　　综上，承包人在遇到发包人欠付工程款导致停工的情形时，应当与发包人书面沟通欠付工程款支付、停工方案等事项，并尽量获得发包人对欠付工程款、停工事由的签字确认。即使未能获得发包人确认，承包人亦应妥善保存双方间沟通协商的书面记录。

　　4 我们的提示

　　对承包人而言，其与发包人签订施工合同时处于相对弱势地位，承包人应谨慎审查施工合同条款，尽量协商避免排除自身权利的条款。未能谈判成功的，亦应尽量笼统、模糊表述相关内容或暂时不做约定，避免合同条款绝对排除权利的情况出现。发包人未按照约定支付工程款的，承包人应及时书面催告发包人支付，告知发包人工程项目存在资金困难、逾期仍未支付可能停工，与发包人协商沟通后续处理方案。发包人不支付工程款导致承包人被迫停工的，承包人应书面告知发包人停工的起始日期、事由、停工方案等事项，保留相关书面沟通记录，并尽量获取发包人确认欠付工程款、同意停工的书面文件。合同约定索赔期限的，停工后承包人应注意在合理期限内向发包人书面主张赔偿，否则可能被认定为逾期丧失索赔权。承包人应书面明确赔偿的时间段、数额、具体构成。此外，停工后承包人还应注意采取必要措施防止损失继续扩大，做好有关工作人员、设备的撤离工作，否则因其未采取合理措施导致损失扩大的，扩大部分损失由承包人自行承担。

　　对发包人而言，其可以在合同中约定承包人不得因任何原因（包括发包人原因）停工、承包人停工应当获得发包人书面许可、发包人有权因承包人擅自停工单方解除合同、发包人不赔偿因承包人停工而造成的损失等。发包人确因资金困难无法按时支付工程款的，其可以及时与承包人协商订立补充协议，确定后续施工方案，避免无限期拖延工期、扩大损失的局面出现。

作者：

张晋泽，北京浩天（上海）律师事务所合伙人

陈立玮，北京浩天（上海）律师事务所律师助理

首发：微信公众号“EasonLab”