重要提示

　　全国人大法工委认为“因新型冠状病毒疫情防控不能履行合同属于不可抗力”，其法律精神不仅与之前《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）的第三条第3项有关处理“依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”的规则是一致的，而且也进一步佐证了本团队甲方系列文章中对“新型冠状病毒疫情性质”的法律分析及所持观点的正确性，即只有在“新型冠状病毒疫情及相关防控措施致使合同不能履行”的情况下，新型冠状病毒疫情及相关防控措施才属于不可抗力，当事人才可以援引不可抗力条款，根据新型冠状病毒疫情及相关防控措施的具体影响，要求部分或者全部免除责任。因此，建议当事人慎用“不可抗力”条款，并尽可能地收集和固定“新型冠状病毒疫情及相关防控措施对合同履约造成影响”的证据，证明新型冠状病毒疫情及相关防控措施与合同履约障碍之间的因果关系和造成损失的具体数额。

甲方系列文章目录

　　一、“新型冠状病毒”疫情的态势发展

　　二、甲方处理“新型冠状病毒疫情影响合同履约”的基本原则

　　三、甲方施工合同履约可能面临的问题及应对

　　四、甲方工程项目中劳动关系可能面临的问题及应对

　　五、甲方工程项目中房屋租赁合同可能面临的问题及应对

　　六、甲方应创新做好“疫情防控期间的招投标工作”

　　七、甲方应配合和督促承包人做好施工现场的疫情防控管理工作

　　八、疫情关注

本期文章分享“三、甲方施工合同履约可能面临的问题及应对”中的“发包人对承包人停工损失及赶工费索赔的应对问题”

　　2 停工损失的承担

　　承包人可能会以“新型冠状病毒疫情已构成不可抗力”为由，主张“停工损失”由甲方承担，甲方需妥善应对。

　　虽然根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.1的规定，因不可抗力导致的“停工损失”应由承包人承担，对甲方有利，但根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2的规定，因不可抗力导致的“停工损失”由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担，这对甲方不是非常有利。

　　并且，鉴于国内施工合同多采用住建部出台的“示范文本”的特殊性，甲方在处理“停工损失”问题时，须极其谨慎，做好以下工作：

　　（1）仔细审查工程项目采用是否是住建部出台的“示范文本”，是哪一版的“示范文本”。

　　（2）无论是否采用的是“示范文本”，甲方都需要进一步核查合同通用条款和专用条款中有关“不可抗力导致停工损失”的责任承担的约定。

　　（3）需要特别提醒甲方注意的是，承包人向甲方主张“不可抗力导致的停工损失”有一个前提，就是必须证明“新型冠状病毒疫情已构成不可抗力”。但“新型冠状病毒疫情是否构成不可抗力”无法简单地作统一认定，应根据“新型冠状病毒疫情”对每一施工合同的具体影响情况而定，并考虑“新型冠状病毒疫情”与承包人主张的每一施工合同的履约障碍之间是否存在因果关系、“何种程度上存在因果关系”及“影响程度”等。因此，甲方需要仔细核查上述情况。

　　（4）一般，只有在新型冠状病毒疫情及相关防控措施系导致施工合同不能履行的情况下，新型冠状病毒疫情及相关防控措施才会构成不可抗力。否则，如果疫情只是造成短暂停工，承包人应无权以“不可抗力”为由要求甲方对“停工损失”承担责任，甲方可直接予以拒绝。

　　（5）如果新型冠状病毒疫情及相关防控措施不构成不可抗力，施工合同仍然存在履行的可能，只是继续履行会对承包人明显不公或者会给承包人造成重大损失，则为了工程项目的顺利施工，甲方可以在落实承包人所说相关情况后，与承包人重新协商，签订补充协议，公平处理“停工损失”问题。

　　3 赶工费的承担

　　根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.2的规定：“不可抗力解除后复工的，若不能按期竣工，应合理延长工期。发包人要求赶工的，赶工费用由发包人承担。”

　　《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：……（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担;……”

　　可知，除非施工合同的专用条款另有约定，因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。因此，如果甲方要求承包人赶工的，甲方应做好应对承包人“赶工费”索赔的准备。

　　针对承包人可能提出的“赶工费”索赔，甲方要做好以下工作：

　　（1）审查承包人提出“赶工费”索赔的理由：系合同有关约定，还是“新型冠状病毒疫情已构成不可抗力，并引起工期延误”。

　　（2）如果“赶工费”索赔的理由系有明确的合同约定，则按照合同的约定处理。

　　（3）如果“赶工费”索赔的理由是“新型冠状病毒疫情已构成不可抗力，并引起工期延误”，则甲方需要仔细核查“新型冠状病毒疫情对施工合同的具体影响”，并判断是否已导致施工合同不能履行。若还未达到导致施工合同不能履行的程度，则新型冠状病毒疫情并不构成不可抗力，承包人“赶工费”索赔的理由就不成立，甲方可以直接拒绝，甚至视施工合同的履约情况，向承包人主张违约责任。

　　（4）如果新型冠状病毒不构成不可抗力，施工合同仍然存在履行的可能，只是继续履行会对承包人明显不公或者会给承包人造成重大损失，则为了工程项目的顺利施工，甲方可以在落实承包人所说相关情况后，与承包人重新协商，签订补充协议，公平处理“赶工费”问题。

作者：王春军、牛明辉

　　来源 | 微信公众号“律界建工”

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