作者按

　　为帮助建筑企业妥善应对“新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施”对施工合同履约及工程造价的影响，本文从“新型冠状病毒疫情的态势发展”、“新型冠状病毒疫情下，不可抗力或情势变更的认定”以及“新型冠状病毒疫情下，建筑企业的妥善应对”等三个方面作了详细研究。其中，本文第二部分具体结合全国人大法工委、最高院、部分省市高院等权威部门对有关“新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施对合同履约影响”的处理规则，对“新型冠状病毒疫情下，不可抗力或情势变更的认定”这一问题作了深入的规则解读和法理分析。

　　壹|“新型冠状病毒”疫情的态势发展

　　2019新型冠状病毒，即“2019-nCov”,因2019年武汉病毒性肺炎病例而被发现，2020年1月12日被世界卫生组织命名。冠状病毒是一个大型病毒家族，已知可引起感冒以中东呼吸综合征（MERS）和严重急性呼吸综合征（SARS）等较严重疾病，新型冠状病毒是以前从未在人体中发现的冠状病毒新毒株。

　　2020年1月20日，新型冠状病毒感染的肺炎（下称“新冠肺炎”）被纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施；新冠肺炎同时被纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。

　　2020年1月23日，武汉封城：全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营，机场、火车站离汉通道暂时关闭。

　　至2020年1月29日，全国已有31个省、市、自治区启动重大突发公共卫生事件一级响应。各省、自治区及直辖市等均陆续采取了“封村”、“封路”等严密的疫情防控措施。

　　2020年1月27日，国务院发布《关于延长2020年春节假期的通知》，将2020年春节假期延长至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。上海市、江苏省、浙江省、广东省、山东省等省市也陆续发布通知，一般要求不早于2月9日24时复工。还有不少省市发文要求跨地域流动人员入境后主动居家隔离14天。

　　2020年1月31日，世界卫生组织(WHO)将新型冠状病毒疫情列为国际关注的突发公共卫生事件(PHEIC)。

　　截止到2020年2月19日17:49分，新型冠状病毒仅湖北省的确诊人数就已达61682人，死亡人数已达1921人，而且确诊人数及死亡人数还在持续增长。

　　可见，无论是从“新型冠状病毒”的感染及传播的事实层面，还是从国家及世界卫生组织(WHO)对“新型冠状病毒”采取防控措施的重视层面来看，“新型冠状病毒”的严重程度都不亚于“非典”。

　　贰| 新型冠状病毒疫情下，不可抗力或情势变更的认定

1 全国人大法工委：因疫情防控不能履行合同属于不可抗力！

　　2019年2月10日，针对“近期不少企业反映，受此次疫情影响，很多合同规定的义务不能正常履行，请问法律对此有什么针对性的规定？”这一问题， 全国人大法工委相关负责人作了解答，认为“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

2 最高院：因疫情或者疫情防控措施的影响导致合同不能履行属于不可抗力

　　基于“新型冠状病毒”与“非典”均是“传染病”及两者在“感染、传播方式”和“预防、控制措施”等方面的高度类似性，在最高院没有出台正式的“如何处理‘新型冠状病毒疫情对履约影响的处理规则’”的文件之前，“新型冠状病毒疫情下，不可抗力或情势变更的认定”可以参考“非典”时的一些司法裁判规则。

　　为了依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）的第三条第3项具体作了以下规定：

　　“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。

　　因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

　　可见，针对“‘非典’疫情原因对合同履约产生的影响”，最高院提供了实际上从法律层面提供了两个解决“因‘非典’疫情原因导致合同双方利益失衡”的路径：

　　一是根据具体情况，适用公平原则处理，即由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。多数论者将该项规定解读为“情势变更”，但笔者认为，简单地将该项内容与“情势变更”划等号的观点值得商榷。因为构成“情势变更”的情形下，除了重新协商，当事人可以主张的权利就只有“变更合同”或者“解除合同”两种，而该项只是要求法院“根据具体情况，适用公平原则处理”。公平原则是民法的基本原则，法律人都知道，法律是由法律原则和法律规则组成，两者最大的区别在于：在存在法律规则的情况下，一般不可以直接适用法律原则，要尽量避免个案中“法律规则”向“法律原则”的逃逸，以杜绝法官根据法律原则“恣意裁量”。而最高院要求法院“根据具体情况，适用公平原则处理”恰恰是在鼓励这种“逃逸”，主要原因在于“非典”疫情比较严重，可能会对多数合同履约产生重大影响，如果仍严格按照法律规则去处理一些“‘非典’疫情导致的合同纠纷”，可能会对多数合同当事人极为不公平。因此，在“非典”疫情这一特殊情形下，为了公平地处理受“非典”疫情影响的“合同纠纷”案件，法官不应当“僵化”地适用法律规则，而应当“根据具体情况，适用公平原则处理”，从而在司法适用中合理地平衡“合同双方的利益关系”。

　　二是适用不可抗力规则去处理合同纠纷，即因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条就是合同法有关“不可抗力”的专门规定。

　　经对该条第3项规定的仔细分析，可得最高院对“非典”疫情的以下三点态度：

　　1.“非典”疫情并不必然构成不可抗力。首先，最高院并没有直接对“非典”疫情作直接定性；其次，除了适用“不可抗力”规则去处理“非典”疫情影响的合同纠纷外，最高院还规定了“根据具体情况，适用公平原则处理”的处理规则。

　　2.“非典”疫情是否构成不可抗力要具体看“非典”疫情对合同履约的影响程度，即只有在由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行的情况下，才可以适用“不可抗力”规则去处理。换句话说，最高院认为，只有在“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行的情况下，“非典”疫情才构成“不可抗力”。

　　3.除了“非典”疫情的影响，如果政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，也可以适用“不可抗力”规则去处理。换句话说，最高院认为，在政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行的情况下，政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施也构成“不可抗力”。

3 部分省市高院：新冠疫情是否构成不可抗力，要具体分析

　　为了充分发挥司法审判职能作用，保障人民群众生命安全和身体健康，保障疫情防控工作顺利开展，保障经济健康发展和社会稳定有序，江苏省、浙江省、湖北省、广东省、福建省、四川省、上海市、天津市等省市的高院都对“涉及新冠疫情民事纠纷”的处理专门制定了指导意见。

　　这些指导意见中“与疫情或者疫情防控有关的合同纠纷案件”的处理规则基本都沿用了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）的第三条第3项中最高院处理“与‘非典’疫情或者防控措施有关的合同纠纷”的规则。比如，江苏高院在《江苏省高级人民法院关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》中就直接援用了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）的第三条第3项的相关规定，其第5条规定：“依法妥善审理与疫情防控有关的合同纠纷案件。合理认定疫情对合同履行的影响。因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，适用合同法关于不可抗力的规定处理。合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或者解除合同的，可以适用合同法关于情势变更的规定，因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。对于因疫情防控导致的建设工程施工合同、房屋租赁合同等纠纷，当事人就相关责任、损失承担有明确约定的，除法律、法规以及疫情防控政策另有规定的，应当依照当事人的约定处理，一方当事人事后以公平分担等为由反悔的，不予支持。”其他省市高院的规定也具有类似性，后期“律界建工”微信公众号将会作专题分享，此处不再一一赘余。

4 我国有关“不可抗力”或“情势变更”的法律规定及相应的规则解读

01 国家相关法律规定

　　1.目前，国家有关“不可抗力”的法律规定主要有：

　　《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”

　　《合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

　　《合同法》第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

　　2.国家有关“情势变更”的法律规定主要有：

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

　　《民法典》（草案）（2019.12.16日稿）第533条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

　　人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

02 “不可抗力”和“情势变更”的规则解读

　　1.“不可抗力”的规则解读

　　（1）“不可抗力”的特点

　　“不可抗力”必须符合不能预见、不能避免并不能克服的特征。

　　（2）“不可抗力”情形下应履行的义务

　　“不可抗力”情形下，不能履行合同义务的一方负有以下义务：

　　1）“及时通知合同相对方”

　　2）“合理期限内向合同相对方提供不可抗力造成不能履行合同的证明”的义务。

　　（3）“不可抗力”的法律效果

　　1）“不可抗力”情形下，不能履行义务的一方可以援引“不可抗力”作为免责事由，主张部分或全部免除违约责任。但需要注意的是：援引“不可抗力”作为免责事由，除了证明“某一事件是不可抗力”外，还需要证明“该事件阻碍了合同的履行”以及“该事阻碍合同履行的程度和范围”。

　　2）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　3）双方当事人均可以解除合同，但需要注意的是：并非任何情形下，当事人均可以解除合同，只有在“不可抗力”致使不能实现合同目的时，双方当事人才都可以解除合同。

　　2.“情势变更”的规则解读

　　（1）“情势变更”的构成要件

　　情势变更的构成要件包括：

　　1)合同成立后，合同所依赖的客观情况发生重大变化；

　　2)重大变化在当事人订立合同时无法预见；

　　3)重大变化不属于商业风险；

　　4)继续履行合同对于一方当事人明显不公平；

　　5)重大变化不可归责与任何一方当事人。

　　（2）“情势变更”的法律效果

　　1)受不利影响的当事人可以与对方重新协商；

　　2)在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同；

　　3)人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

　　可见，不同于“不可抗力”，“情势变更”的最终法律效果只有两种：一是变更合同；一是解除合同，不可以主张部分或全部免除违约责任。

5 “不可抗力”制度与“情势变更”制度的法理浅析

01 “不可抗力”和“情势变更”的制度利益不同

　　从利益法学的角度来讲，某一法律制度总是存在制度利益，立法本身就是一个识别、评估、论证和固定利益的过程，如果说经济是创造利益的活动，那么立法就是分配和协调利益的活动，即立法实质是一个从“各种纷繁复杂的社会利益”中选择和固化“法律利益”的过程，并最终形成具体的法律规则，表述为具体的法律条文，成为“静态”的制度利益。

　　不可抗力制度与情势变更制度具有一定的相似性，即两者均是合同履约所依赖的客观情势发生了重大变化，但两者最大的区别在于其所要调整或者保护的“制度利益”不同：不可抗力导致合同根本履约不能，该制度的目的是为了保护“债权人与债务人之间的利益平衡”，是法定免责事由；而情势变更则是导致继续履约会显失公平，该制度的目的在于保护“因情势变更导致利益严重受损的一方当事人的利益”，并非法定免责事由。

02 “不可抗力”和“情势变更”的制度利益必须在“个案”中才能得以实现

　　虽然从外观或者直接作用方式上看法律调整的是人们之间的社会关系，是指约束和规范个人行为的各种规则，但法律本质上仍是调整的“人们之间的各种社会利益关系”。在一般的案件中，法官只需要简单地按照“三段论”适用法律就可妥善地解决当事人之间的争议，使争议各方的利益获得妥善处置，但在疑难案件中，法官则需要在“三段论”的基础上，进一步借助“文义解释”、“体系解释”、“目的解释”等法律解释方法，甚至“利益平衡”方法去发现“制度利益”，然后从“利益平衡”这一更深层次的层面去解决某一争议，从而在个案中获得“动态”的制度利益的平衡。

　　可见，虽然每一法律制度都存在其“固态”的、要保护的制度利益，但这种制度利益只有在司法中得到具体适用，在具体个案中转化为“动态”的制度利益，才能具体对当事人的权利义务关系产生实质的法律效果。“不可抗力”制度或者“情势变更”制度即具有这种典型性，“不可抗力”和“情势变更”均是事实行为，不同于“法律行为”，这些事实行为的发生并不会必然对“人们之间的社会关系”产生作用，当然也不必然会对某一合同的履约行为产生影响。这里还涉及到一个“原因力”和“影响程度”的问题，举一个不太恰当的例子，美国发生的地震确实是“不可抗力”，但这跟中国两个当事人之间的合同履约有什么关系呢？如何理解？以“不可抗力”为例，“原因力”就是“不可抗力”必须与“合同履约影响”存在因果关系，才存在“援引不可抗力作为免责事由”的可能，而“影响程度”则是“可以援引不可抗力免责事由进行免责的具体范围”。因此，抽象地或宏观上谈论某一时间是否为不可抗力或情势变更，而不结合具体个案案情探讨“原因力”和“影响范围”是没有任何法律意义的，也不能产生任何实质的法律效果。

03 “不可抗力”或“情势变更”在诉讼制度上的设计：实质是一种抗辩制度

　　在具体的诉讼程序的操作上，“不可抗力”或“情势变更”实际上就是诉讼中的一种主张免责或减轻责任等的抗辩制度，“不可抗力”的适用过程或逻辑一般是：“某一事件是不可抗力”—“该时间导致合同履约根本不能” -“要求部分或者全部免除责任”或者是“某一事件导致合同履约根本不能”—“但该事件是不可抗力”—“要求部分或者全部免除责任。”“情势变更”的适用过程或逻辑一般是：“某一事件构成情势变更”—“继续履约对一方显失公平”—“请求法院公平裁判”或者“某一事件发生后，继续履约对一方显失公平”—“该事件构成情势变更”—“请求法院公平裁判”。可见，作为一种抗辩制度，“不可抗力”或者“情势变更”只有在具体个案，甚至在具体个案的诉讼中才会真正得以发挥其作用，产生应有的法律效果，使“固态”的制度利益在个案中获得“动态”的利益平衡。

　　综上，笔者认为，抛开个案谈论“不可抗力”或者“情势变更”并不符合“不可抗力”或者“情势变更”的制度利益要求，也不具有任何法律意义，其本质上应只是一种诉讼中的抗辩制度或手段，而这种制度或手段的设置主要目的是为了在个案中平衡“合同双方的利益失衡关系”。因此，新型冠状病毒疫情下，不可抗力或情势变更的认定需要在个案中，根据具体情况做判断，不可笼统地作统一认定。

　　作者 | 王春军、牛明辉

　　来源 | 微信公众号“律界建工”

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