作者按

　　为帮助建筑企业妥善应对“新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施”对施工合同履约及工程造价的影响，本文从“新型冠状病毒疫情的态势发展”、“新型冠状病毒疫情下，不可抗力或情势变更的认定”以及“新型冠状病毒疫情下，建筑企业的妥善应对”等三个方面作了详细研究。本期分享“建设工程施工合同的解除”。

　　如果“新型冠状病毒”疫情及相关疫情防控措施已对建筑施工企业的继续施工履约产生严重影响，致使承包人继续履约会产生巨大亏损，明显不公平，甚至直接造成承包人根本无法履行，导致施工合同的合同目的无法实现，则建筑施工企业可以适用不可抗力或者情势变更规则，及时与发包人进行协商解除合同。关于建设工程施工合同的解除，建筑施工企业需注意以下事项：

01 法律依据

　　1.适用不可抗力规则解除合同

　　《合同法》第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”《合同法》第94条规定：“因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。

　　而且需注意，在新型冠疫情及相关疫情防控措施构成不可抗力，适用上述不可抗力规则解除施工合同时，建筑施工企业可以采用单方面发出解除合同通知的方式，这可以直接发生解除合同的法律效果。

　　2.适用情势变更规则解除合同

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

　　《民法典》（草案）（2019.12.16日稿）第533条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

　　人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

02 合同解除后的工程价款结算

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”可知，建设工程施工合同解除后，建筑施工企业与发包人应对已完工程进行结算。一般，已完工程的工程价款的结算直接按照合同的有关约定处理就可以，而未工程价款则在造价鉴定上存在以下争议，这会直接影响工程价款的结算。关于未工程价款的造价鉴定，具体介绍如下：

　　1.固定总价合同中，未完工程款的鉴定

　　（1）按已完工程价款的比例折算

　　北京高院《解答》第13条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。”

　　江苏高院《解答》第8条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”

　　（2）按已完工程量的比例折算

　　江苏高院《指南》第七条第（一）款对“已完工部分验收合格工程的工程款结算”作了规定“在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，……二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。……”

　　山东高院《2011审判工作纪要》第三条第（三）款对“关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题”作了规定“……如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。”

　　广东高院《2011意见》第五条规定：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。”

　　最高院2014民申字第532号裁定书也采类似观点，对于一、二审判决中采取的对案涉固定总价合同中实际完工量按照已完工程量占送鉴施工图总工程量比例的鉴定结论作为结算金额的处理方式也予以了确认。（最高院2015民申字第280号民事裁定书也采类似观点。）

　　（3）按定额计算工程价款

　　江苏高院《指南》第七条第（一）款对“已完工部分验收合格工程的工程款结算”作了规定“在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。……”

　　山东高院《意见》第36条规定：“对合同约定的一次包死的建筑工程，如合同有效，应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变更而增加的工程价款，双方有补充约定的，按约定处理，没有补充约定的，应按照当地现行的定额标准，据实结算。对未完工的工程，应从合同总价款中相应扣减按现行工程定额标准计算出的未完工程的造价。”

　　在涉案项目多份合同均被确认无效的情况下，如果无法辨明数份合同中哪一份为双方真实意思，即无法按照《建设工程司法解释》第2条规定的“参照合同约定支付价款”，此时法院通常会委托造价鉴定机构按照定额或者市场价对未完工程造价进行鉴定。山东高院（2016）鲁民终586号认为，涉案两个合同均无效且实质性内容不完全一致，参照哪个合同结算工程价款，存在如何适用法律的问题。依据《建设工程司法解释》的规定，建设工程施工合同被依法确认无效，建设工程经竣工验收合格的情形下，可以支持承包人主张参照合同约定的价款折价补偿的诉讼请求，但该条的规定只是解决了合同被确认无效后的折价补偿标准问题，这不意味着只要合同无效，且建设工程经竣工验收合格，就可以无条件地支持当事人的主张，还需要考虑造成建设工程施工合同无效的原因以及发包人和承包人的过错等多种因素，也不能排除通过其他标准和办法来折价补偿。双方当事人于同一天就涉案工程签订两份不同的施工合同，工程造价差别巨大，且双方当事人对实际履行哪份合同有争议，发包人主张的计算价格是否低于成本无法确定，且两份合同均为无效，一审法院认为综合本案，因承包人在本案建设施工中投入的人力、物力已物化到建筑物上，不能返还，发包人应进行折价补偿，应依据合同法有关无效合同的规定处理本案。对折价补偿的标准，考虑定额计价标准是一定地方建设工程市场价格的重要参照标准，一审法院确定以双方签订施工合同时的山东省定额计价标准为涉案施工合同计价标准，承包人放弃以山东省定额计价标准确定的工程造价中利润，是其对自身权利的处分，一审予以准许。一审法院基于上述情况，为平衡双方当事人利益的角度处理本案，二审法院予以支持。

　　（4）按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例

　　重庆高院《指导意见》第15条规定：“……如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。

　　（5）按合同约定计算工程价款

　　天津仲裁委《仲裁指引》第十条第（二）款规定：“……合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力。已完工程经验收合格的，发包方应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工验收不合格的，发包方可以请求减少支付工程款。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。应当注意，行使解除权应当书面提前通知对方，未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，权力消灭。”

　　2.固定单价合同中，未完工程款的鉴定

　　固定单价合同中，未完工程款的鉴定应按已完工程量的比例折算。例如，山东高院《2011审判工作纪要》第三条第（三）款对“关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题”作了规定“……对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；……”

　　3.按市场价对未完工程款进行鉴定

　　最高院（2011）民提字第104号认为，《合同法》第六十二条第二项规定，合同约定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。而建设工程造价并不属于政府定价或政府指导价，由此可见，鉴定机构给出了定额价和市场价两种参考标准时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。

　　4.综合考虑案件事实，确定最终采用何种方式鉴定未完工程款

　　最高人民法院（2014）民一终字第69号认为，对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。

　　平顶山中院（2017）豫04民终3116号认为：“…… 因分包方不能提供其施工工程的“白图”，无法计算出实际的工程变更量，若按鉴定结论的第一种结果即定额价作为工程造价的依据，也对承包方不公。参考在同一时段同一小区施工的某建筑安装工程公司与承包方所达成的调解结果（3某、5某、8某楼的每平方单价900余元），根据公平原则，按照鉴定意见书中的定额价与合同价的平均值来认定涉案工程的工程造价更符合本案的实际情况（二者折算后每平方单价为842元）。”（黄冈中院(2018)鄂11民终122号也采类似观点）

03 合同解除后，工程价款结算的款项

　　根据《建设工程施工合同》（示范文本2017版）第17.4的约定，因不可抗力导致建设工程施工合同解除后，工程价款结算的款项一般包括：（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；（2）承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；（7）双方商定或确定的其他款项。

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　　作者：王春军、牛明辉

　　来源：微信公众号“律界建工”