作者按

　　为帮助建筑企业妥善应对“新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施”对施工合同履约及工程造价的影响，本文从“新型冠状病毒疫情的态势发展”、“新型冠状病毒疫情下，不可抗力或情势变更的认定”以及“新型冠状病毒疫情下，建筑企业的妥善应对”等三个方面作了详细研究。本期分享“优先受偿权的及时行使”

01 行使主体

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称“《建设工程司法解释（二）》”）第17条的规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”可知，享有优先受偿权的主体只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不包括勘察人、设计人、实际施工人以及次承包人和合法的分包人。

　　另，根据《建设工程司法解释（二）》第18条的规定“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”可知，装饰装修工程的承包人也是享有优先受偿权的主体，但存在一个例外，即如果装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人，则不能认定承包人对装饰装修工程的价款享有优先受偿权。

02 行使期限

　　根据《建设工程司法解释（二）》第22条的规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”可知，建设工程价款优先受偿权的行使须遵循以下期限限制：

　　1.享有的行使期限是6个月：需注意此处的“6个月”在法律上属于“除斥期间”，其并不会因本次新冠疫情及相关疫情防控措施等而中止或者中断。因此，享有优先受偿权的承包人应当及时行权，否则，会因逾期行权导致优先受偿权消灭，影响自身合法权益。

　　2.上述6个月的起算点为发包人应当给付建设工程价款之日。关于“发包人应当给付建设工程价款之日”的确定，一般认为，有约定的从约定，无约定的，可以参考《建设工程司法解释（二）》第十条的规定，即当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

03 行使的前提条件

　　根据《建设工程司法解释（二）》第19条的规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”以及第20条的规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”可知，建设工程质量合格是承包人行使建设工程价款优先受偿权的前提条件，而且在建设工程质量合格的情况下，无论工程是否已经竣工，承包人都享有优先受偿权。

04 行使范围

　　根据《建设工程司法解释（二）》第21条的规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”可知，建设工程价款优先受偿权的范围以建设工程价款的范围为限，不包括逾期支付工程价款的利息、违约金及损害赔偿金等。

　　关于建设工程价款范围的确定可以参考住建部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）及原建设部印发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》（建标[1999]1号）的相关规定，其中，《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）规定“建筑安装工程费按照费用构成要素划分：由人工费、材料（包含工程设备）费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。” 《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》（建标[1999]1号）第5条规定“工程价格的构成。工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。”可见，建设工程价款一般包括成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金等，是指承包人已经实际投入且物化到工程中的费用。

05 行使的放弃或限制

　　根据《建设工程司法解释（二）》第23条的规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”可知，承包人有权放弃或者限制优先受偿权的行使，但是不得损害建筑工人利益，否则，该放弃或者限制无效。司法实践中，如何判断优先受偿权的放弃或者限制损害了建筑工人利益是一个难题，一般需要结合承包人的资产负债表、承包人支付能力、是否实际拖欠工人工资、工人工资的支付是否存在其他有效保障措施等因素综合判断，单纯的拖欠一个或者几个工人工资并不能证明该放弃或者限制已经损害建筑工人利益。

06 具体建议

　　1.审查有无优先受偿权：建筑施工企业需要对所有工程的施工合同进行审查，尤其是一些已经完工、解除合同或者产生争议的施工合同，审查并筛选出自己可以行使优先受偿权的施工合同，具体判断标准可以参考上述01-05。

　　2.及时行权：对可以行使优先受偿权的施工合同，建筑施工企业应在优先受偿权期限届满前及时向发包人行使优先受偿权，具体可以采用发送电子邮件、发送快递、挂号信、当面协商、提起诉讼或者仲裁等形式，并注意妥善保存相关行权证据。

　　3.明确行权内容：建筑施工企业在向发包人行使优先受偿权时，无论是采用书面形式、电子形式还是当面形式，必须明确行权内容，至少应体现“针对哪一工程项目的哪一份施工合同行使优先受偿权”，工程项目应至少说明工程项目的名称、地点、范围、工程价款、是否已竣工验收、是否已完成结算、工程质量是否合格等。施工合同必须要说明“合同编号”及“签订日期”等。

　　4.建议首选中国邮政EMS邮寄：受疫情及疫情防控措施的影响，承包人可能很难采用与发包人当面协商并签订会议纪要的方式来行使优先受偿权，而且采用打电话、发邮件（尤其是施工合同中未明确约定“联系邮箱”的情况下）等方式行使优先受偿权很难留存相关行权证据。因此，建议建筑施工企业起草完“优先受偿权”的行权文书后，打印出来，然后直接邮寄给发包人。之所以建议首选中国邮政EMS邮寄，一是因为通过快递和挂号信邮寄方式发送文件，仅能证明发送过文件，但无法证明发送文件已送达，而EMS投妥后，可以向邮局所索要回执或者投妥凭证；二是因为许多法院在接收快递时只接收EMS的快递，对于其他快递不予接收（这是考虑到建筑施工企业可能直接采取诉讼或者仲裁的方式行权，或者对一些已经提起诉讼或者仲裁的案件，向法院申请变更增加“优先受偿权”的诉讼请求）。

　　作者：王春军、牛明辉

　　来源：微信公众号“律界建工”

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