作者按

　　为帮助建筑企业妥善应对“新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施”对施工合同履约及工程造价的影响，本文从“新型冠状病毒疫情的态势发展”、“新型冠状病毒疫情下，不可抗力或情势变更的认定”以及“新型冠状病毒疫情下，建筑企业的妥善应对”等三个方面作了详细研究。其中，第三部分分别从程序和实体上为建筑企业妥善应对“新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施对合同履约的影响”提供具体建议。本期分享“程序篇：遵循不可抗力和索赔的相关程序规定及时行权”。

程序篇

遵循不可抗力和索赔的相关程序规定及时行权

　　虽然新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施并不必然对建设工程施工合同的履约构成不可抗力，要具体情况具体分析，但，新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施对建设工程施工合同的履约都将造成不同程度的影响却是不争的事实。法律并不保护躺在权利上睡觉的人，此种情况下，无论新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施对某一施工合同的履约是否构成不抗抗力，建筑企业都应当遵循不可抗力和索赔的相关程序规定，及时行权，否则，自己的相关权利可能会因怠于行使而消灭。

　　建筑企业首先应当根据新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施对施工合同履约的具体影响情况，判断是否已构成不可抗力，若已构成不可抗力，则应遵循不可抗力的相关程序规定，及时进行“不可抗力的确认”、“发出不可抗力的通知”和“不可抗力造成损失承担”的协商及确认等。若还未构成不可抗力，则也应遵循索赔的相关程序规定，及时向发包人发出索赔意向通知书、最终索赔通知，说明索赔要求等。

1 行业交易习惯：示范文本有关不可抗力的程序规定

　　由国家主管部门制定的示范文本属于行业交易习惯，这已成为建设领域和法律界的共识。所谓行业交易习惯，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法。”

　　根据《民法总则》第10条的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”可见，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案依据，这既是法律的明确规定，也是各级人民政府审理相关案件时的通行裁量方法。因此，在法律没有明确规定的情况下，不可抗力的相关程序可以遵循《建设工程施工合同》（示范文本2017版）的有关规定。

　　根据《建设工程施工合同》（示范文本2017版）第17条有关“不可抗力”的规定：不可抗力发生后，一般要经过三个程序，即不可抗力的确认、不可抗力的通知及不可抗力后果的承担。

　　1.不可抗力的确认

　　不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。

　　如果合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第20条〔争议解决〕约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。

　　如果发生争议，根据第20条〔争议解决〕的有关约定内容，建筑企业与承包人就有关争议可以按照以下方式妥善解决：

　　（1）和解：建筑企业与发包人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。

　　（2）调解：建筑企业与发包人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。

　　（3）争议评审：建筑企业也可以按照在通用条款中约定的争议评审方式解决争议，并具体按下列约定执行：

　　1）争议评审小组的确定

　　建筑企业与发包人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。除非另有约定，建筑企业和发包人应当自合同签订后28天内，或者争议发生后14天内，选定争议评审员。

　　选择一名争议评审员的，由建筑企业与发包人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员为首席争议评审员，由建筑企业与发包人共同确定或由建筑企业与发包人委托已选定的争议评审员共同确定，或由另行约定的评审机构指定第三名首席争议评审员。

　　除另有约定外，评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。

　　2)争议评审小组的决定

　　建筑企业与发包人可在任何时间将与合同有关的任何争议共同提请争议评审小组进行评审。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，自收到争议评审申请报告后14天内作出书面决定，并说明理由。合同当事人可以对本项事项另行约定。

　　3)争议评审小组决定的效力

　　争议评审小组作出的书面决定经建筑企业与发包人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。

　　（4）仲裁或诉讼

　　因合同及合同有关事项产生的争议，建筑企业也可以选择直接诉讼或者仲裁的方式进行解决。

　　2.不可抗力的通知

　　建筑企业遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同发包人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。

　　不可抗力持续发生的，建筑企业应及时向发包人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

　　不可抗力的通知最好用邮政特快专递（EMS）寄出，而且应尽量从邮局寄出，以获得加盖邮戳的EMS快递单。同时，建筑企业应当及时查询并打印投妥信息，并保存好EMS快递单和投妥信息打印件。

　　3.不可抗力后果的承担

　　根据《建设工程施工合同》（示范文本2017版）第17.3.2的约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

　　（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

　　（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

　　（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

　　（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

　　（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

　　（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

　　不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。

　　因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。”

　　另，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.1亦类似规定：“因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期：

　　（1）合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场用于施工的材料和待安装的设备的损害，应由发包人承担；

　　（2）发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；

　　（3）承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；

　　（4）停工期间，承包人应发包人要求留在施工现场的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；

　　（5）工程所需清理、修理费用，应由发包人承担。”

　　在已确认新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施对某一具体的施工合同履约已经构成不可抗力的情况下，建筑企业和发包人应当及时按照上述“不可抗力后果的承担”规则，协商确定各自损失的分担，并及时以补充协议的形式确定下来。如不签订补充协议，也必须留存洽谈、协商时形成的的谈话记录、会议纪要等书面材料，并且这些书面材料必须有发包人、承包人等各方参会人员的签字，以避免之后产生争议。

2 国家标准：清单计价规范有关索赔程序的规定

　　如果新型冠状病毒疫情及相关防控措施未导致施工合同不能履行或者合同目的无法实现的程度，可能新型冠状病毒疫情及相关防控措施并不构成不可抗力，或者说对某一具体的施工合同并不构成不可抗力。但无论怎样，新型冠状病毒疫情及相关防控措施都属于“非承包人原因发生的事件”，由此给承包人造成的损失，承包人一般可以向发包人提起索赔。

　　一般，建筑企业向发包人提起索赔应遵循《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.13条的规定，具体如下：

　　1.当承包人向发包人提出索赔时，应有正当的索赔事由和有效证据，并应符合合同的相关约定。

　　2.根据合同约定，承包人认为非承包人原因发生的事件造成了承包人的损失，应按下列程序向发包人提出索赔：

　　（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28日内，向发包人提交索赔意向通知书，说明发生索赔事件的事由。承包人逾期未发出索赔意向通知书的，丧失索赔的权利。

　　（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向发包人正式提交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔事件的事由和要求，并应附必要的记录和证明材料。

　　（3）索赔事件具有连续影响的，承包人应继续提交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录。

　　（4）在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向发包人提交最终索赔通知书，说明最终索赔要求，并应附必要的记录和证明材料。

　　3.承包人要求赔偿时，可以选择下列一项或几项获得赔偿：

　　（1）延长工期；

　　（2）要求发包人支付实际发生的额外费用；

　　（3）要求发包人支付合理的预期利润；

　　（4）要求发包人按合同的约定支付违约金。

　　4.当承包人的费用索赔与工期索赔要求相关联时，发包人在作出费用索赔的批准决定时，双方可结合工程延期，综合确定费用赔偿和工程延期的方案。

　　5.需要特别注意“提出索赔的期限”，一般认为，承包人接收竣工付款证书后，应被视为已无权再提出在工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。承包人提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。

　　作者：王春军、牛明辉

　　来源：微信公众号“律界建工”

相关推荐：

疫情甲方系列文章：《甲方应配合和督促承包人做好施工现场的疫情防控管理工作》

建工承包人应对疫情系列文章：《新型冠状病毒疫情下，不可抗力或情势变更的认定》