新规快讯 2020年02月26日 

　　住建部：疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形

　　为加强房屋建筑和市政基础设施工程领域疫情防控，有序推动企业开复工，住房和城乡建设部于2020年2月26日发布《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》，该通知第（五）条要求“加强合同履约变更管理”，疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理，根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。停工期间增加的费用，由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价；因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。地方各级住房和城乡建设主管部门要及时做好跟踪测算和指导工作。

　　下面继续建工承包人应对疫情系列文章的分享，本期分享“实体篇：设备材料价格上涨的损失承担”。

　　01 行权基础

工程总承包项目

　　1.住建部：合同约定

　　《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第（五）条规定，因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。

　　2.工程总承包管理办法：发包人承担

　　如果涉案工程是工程总承包项目，建议承包人努力拖到2020年3月1日后再提起诉讼或者仲裁，因为住建部和国家发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）将于2020年3月1日起施行，根据该办法第十五条的规定，不可抗力造成的工程费用的增加属于建设单位的风险，即若“新型冠状病毒”疫情及相关疫情防控措施已客观导致合同履约根本不能，构成“不可抗力”，“新型冠状病毒”疫情及相关疫情防控措施导致的设备材料价格上涨的费用应当由建设单位承担，这对承包人更有利。

非工程总承包项目

　　1.住建部：合同约定

　　《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第（五）条规定，因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。

　　2.各地的一般处理规则

　　如果涉案工程是非工程总承包项目，由于“新型冠状病毒”疫情及相关疫情防控措施导致的设备材料价格上涨，该设备材料价格上涨的损失承担可以参考各省市对“因政策等非发承包双方的原因导致的建材价格上涨”的一般处理规则，总结如下：

　　（1）基本原则：风险共担和合理分摊原则

　　材料价格风险是工程建设施工阶段发承包双方在招投标活动和工程履约过程中面临的一种客观存在的、可能带来损失的不确定的风险，因建材价格上涨而导致工程造价过高的，在工程造价计价中应遵循风险共担和合理分摊原则，体现交易的公平性。

　　（2）有约定的，遵照约定

　　1）建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，一是如果钢材、木材、水泥、混凝土等主要材料的市场价格的变化幅度小于或等于合同中约定的价格变化幅度时，不作调整，其价差由承包人承担或受益；一是如果钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理。

　　2）采用可调价格合同方式的，发包人、承包人应当在合同中约定人工、材料、机械等市场价格发生变化时的调整方法，如果钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，应按照约定的调整方法对材料价格进行相应的调整。

　　（3）没有约定的，当事人可以要求调整工程价款

　　发承包双方签订固定价格合同，且合同中未对材料价格风险幅度以及调整办法进行约定或约定不具体的，发承包双方一般应按照以下原则进行协商、调整，并签订补充条款或补充合同。

　　1）调整的范围限定于主要材料

　　主要材料是指用量较大、占工程造价比例较高的材料，包括的范围以合同约定为准，当合同未对主要材料范围进行明确约定时，则一般应包括如下内容：

　　A.钢材、木材、水泥、混凝土、砂浆、砂子、碎石、保温材料、防水材料、面砖、石材、管材、管件、电线电缆、灯具、卫生洁具、散热器等。

　　B.单种材料合价占单位工程中分专业工程造价（如土建工程造价、装饰工程造价、安装工程造价等）的比例在1%及以上的材料。

　　C.工程所在市工程造价管理机构规定的其他主要材料种类。

　　2）调整的风险幅度值一般为5%

　　主要材料价格发生波动时，波动幅度在±5％以内（含5％）的，材料价差不进行调整，其价差由承包人承担或受益；波动幅度超出±5％的，按照超出部分调整材料价差。

　　3）价差的取定

　　价差一般规定为施工期材料加权平均价格与合同签订时双方确认的材料价格的差额。施工期材料加权平均价格按下列公式计算：施工期材料加权平均价格=∑（某种材料每期实际使用量×当期材料价格）／同种材料总用量。

　　当期材料价格应以工程所在市工程造价管理机构发布的材料价格为基准。如所在市工程造价管理机构当期未发布材料价格信息的，或材料价格信息中未包括的材料，以发承包双方参照当期市场价格协商确认的材料价格为准。

　　4）时间限定

　　各省市规定实施前，已办理结算工程一般不再进行调整或追补。

　　最后，各省市对“因政策等非发承包双方的原因导致的建材价格上涨”的具体规定，可以参考本团队在“律界建工”微信公众号上发布的《由“环保停工令”导致的“建材价格上涨”纠纷案件的处理规则研究报告》。

　　3.部分省市住建部门已出台疫情专门指导意见的规定

　　目前，为积极有序推进房屋建筑与市政基础设施工程复工，进一步稳定建筑市场秩序，及时化解工程结算纠纷，维护工程发承包双方的合法权益，江苏省、浙江省、山东省、云南省、青岛市、厦门市、郑州市等部分省市已经制定了“新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整”的指导意见。如果工程所在地已出台有关指导意见，设备材料价格上涨的成本承担应当直接按照工程所在地住建部门已出台的指导意见执行。对于还没有出台有关指导意见或者指导意见未规定有关争议内容时，则仍然适用上述一般处理规则。

　　02 事实理由

　　1.疫情影响的相关证据

　　收集和整理“新型冠状病毒”疫情及相关疫情防控措施对设备材料价格上涨造成影响的具体证据。比如受“新型冠状病毒”疫情影响，导致一些设备材料生产、供应企业倒闭，市场供给减少，或者相关疫情防控措施导致设备材料的运输成本增加，进而导致设备材料价格上涨，工程造价增加。

　　2.疫情前后设备材料价格的变化

　　首先，建筑企业不仅要收集和保存“新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施”发生之后设备材料价格上涨的情况，同时也要注意收集和保存“新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施”发生之前设备材料价格的具体情况。

　　其次，建筑企业可以通过柱状图、折线图等图文形式证明“新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施”之后设备材料价格上涨情况，及上涨幅度等。

　　3.符合合同约定或有关政策规定

　　针对“设备材料价格上涨的成本承担问题”，一般有约定的，从约定的，无约定的，适用当地住建部门出台的政策。因此，建筑企业应注意审查合同中有关设备材料价格上涨时的约定，并判断“新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施”

　　对设备材料价格上涨的影响是否已满足合同约定的“调整条件”。如没有相关约定，则及时适用当地住建部门出台的有关政策进行处理。如果当地住建部门还未出台有关政策，则可以先适用本文总结的“一般处理规则”进行妥善处理。

　　03 操作执行

　　此种情况下，建筑企业应做好以下应对：

　　1.若构成“不可抗力”，则应及时向发包人发出“不可抗力”通知，并附上相关的证明材料。

　　2.若尚未构成“不可抗力”，则应及时适用索赔程序与发包人进行重新协商。

　　3.协商时，建筑企业应基于上述事实理由，及时与发包人就“疫情前设备材料价格”、“疫情后设备材料价格”、“疫情前后设备材料价格上涨情况”、“设备材料价格上涨导致成本增加的具体数额”“设备材料价格上涨的成本分担方案”等作出具体约定。

　　4.协商后，建筑企业应与发包人及时签订补充协议，不能签订补充协议的情况下，建筑企业也应当将有关协商内容以会议纪要、洽谈记录等的书面形式固定下来，并在各方核查无误后，由建筑企业和发包人等各方参与协商人员签字。

　　5.设备材料价格上涨导致工程无法继续施工的情况下，建筑企业也应考虑适用不可抗力或者情势变更等规则，及时通过解除施工合同的方式来合理、合法保障自己的合同权益。

　　6.上述不可抗力通知等文件最好用邮政特快专递（EMS）寄出，而且应尽量从邮局寄出，以获得加盖邮戳的EMS快递单。同时，建筑企业应当及时查询并打印投妥信息，并保存好EMS快递单和投妥信息打印件。

　　作者：王春军、牛明辉

　　来源：微信公众号“律界建工”

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