作者按

　　为帮助建筑企业妥善应对“新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施”对施工合同履约及工程造价的影响，本文第三部分分别从程序和实体上为建筑企业妥善应对“新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施对合同履约的影响”提供具体建议。实体上包括承包人可以主张的“申请延长工期”、“发包人对停工损失的合理承担”、“赶工费的索赔”、“发包人对设备材料价格上涨的成本承担”以及“发包人对防疫成本的承担”等五大实体权力。针对上述每一实体权利，本文将最终从“行权基础”、“事实理由”及“操作执行”等三个方面为建筑企业妥善应对提供具体建议。本期分享“实体篇：停工损失的合理承担”。

实体篇

停工损失的合理承担

1 行权基础

　　1.国家标准：承包人承担

　　根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10.1的规定：“因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期：……3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；4.停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；5.工程所需清理、修复费用，应由发包人承担。”

　　2.行业交易习惯：发承包人合理分担

　　《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：……（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

　　3.部分省市住建部门：多认为停工损失应合理分担

　　目前，为积极有序推进房屋建筑与市政基础设施工程复工，进一步稳定建筑市场秩序，及时化解工程结算纠纷，维护工程发承包双方的合法权益，江苏省、浙江省、山东省、云南省、青岛市、厦门市、郑州市等部分省市已经制定了“新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整”的指导意见。如果工程所在地已出台有关指导意见，停工损失的承担应当直接按照工程所在地住建部门已出台的指导意见执行（具体内容详见表格1）。对于还没有出台有关指导意见或者指导意见未规定有关争议内容时，则仍然适用上述国家标准和行业交易习惯处理。

　　表格1：

　　综上，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）与《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）有关“不可抗力导致停工损失”的承担具有一定的区别：按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，不可抗力导致停工，停工损失应由承包人承担，只有停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要管理人员及保卫人员的费用及工程所需清理、修复费用才应由发包人承担。而按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的规定，承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。但再结合目前部分省市已经制定的指导意见来看，本文认为，关于“停工损失”承担的总的原则应是“发承包人合理分担”，而非完全由承包人一方承担。

2 事实理由

　　1.停工日期的确定

　　受新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施的影响，工程可能无法按时复工或者开工，则工程项目就会面临停工及停工损失的承担问题。但停工损失承担的前提是必须计算出停工损失的具体数额，而与停工损失具体数额直接相关的就是“停工的期间”。换句话说，只有在停工期间的损失才能算是停工损失。停工之后的开工日期，发承包人一般不会产生争议，最容易产生争议的是“停工日期”的确定，即具体从哪一天工程开始停工的。因此，建筑企业应当及时向发包人发出停工通知或者协商后，以补充协议、会议纪要、往来函件等的书面形式确定“实际停工日期”。

　　2.停工损失的计算

　　在确定了停工日期的情况下，建筑企业应注意收集和保存停工期间各种损失的证据，并计算出停工损失的具体数额。一般来讲，停工损失主要包括人工费、机械设备闲置费用、材料损失、停工期间清理、修复工程的费用以及工程现场看护费用等。人工费主要是指停工期间工人工资的发放，可能还包含社保和公积金等费用的缴纳。机械设备闲置费用一般包括折旧费、机上人工费和其他费用。其他费具体是指施工机械设备按照国家规定应缴纳的车船税、保险金及检测费等。工程现场看护费是指停工期间，承包人应派专人看护施工现场，由此产生的看护人员的工资、使用水电等的费用。

　　3.已采取防止损失扩大的措施

　　新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施导致工程停工后，建筑企业应尽可能地采取措施避免和减少损失的扩大。如没有及时采取有效措施防止停工损失的扩大，一般认为，就扩大部分的损失不能计入“停工损失”的范围，应由建筑企业自己承担。因此，在向发包人主张“停工损失”或者与发包人就“停工损失的分担”进行协商时，建筑企业应证明“已采取防止损失扩大的措施”。

3 操作执行

　　为了合理做好“停工损失”的承担，建议建筑企业做好以下工作：

　　1.仔细核查合同条款，尤其是“不可抗力”条款，看有无“停工损失”的专门约定，特别是看有无“不可抗力导致停工损失”的专门约定。

　　2.如果有“停工损失”的约定，则直接按照约定及时进行处理，如果没有“停工损失”的约定，则要及时与发包人进行协商。

　　3.停工期间，建筑企业应尽可能地采取合理措施减少“停工损失”，避免“停工损失”的不当扩大。同时，建筑企业应注意留存相关证据。

　　4.如果“停工”系“新型冠状病毒”疫情及相关疫情防控措施所直接导致，则建筑企业应及时向发包人发出“不可抗力”通知，并提供相关证明，详细说明“新型冠状病毒”疫情及相关疫情防控措施对工程施工造成的影响。

　　5.如果“新型冠状病毒”疫情或者相关疫情防控措施已经导致施工合同的“合同目的”无法实现，建筑企业可以考虑直接向发包人发出解除合同的通知或者与发包人协商解除合同。

　　6.不可抗力或解除合同通知最好用邮政特快专递（EMS）寄出，而且应尽量从邮局寄出，以获得加盖邮戳的EMS快递单。同时，建筑企业应当及时查询并打印投妥信息，并保存好EMS快递单和投妥信息打印件。

　　7.就“停工损失”的承担，双方在协商后，应及时签订补充协议，或者以谈话记录、会议纪要、签证等的形式将有关“停工损失承担”的协商内容固定下来。上述谈话记录、会议纪要、签证等必须有发包人、承包人等各方参与协商人员的签字。

　　8.在新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施尚不构成不可抗力的情况下，新型冠状病毒疫情及相关疫情防控措施也属于“非承包人原因造成的事件”，建筑企业有权并且应当及时向发包人就由此造成的“停工损失”提起索赔。

作者 | 王春军、牛明辉

来源 | 微信公众号“律界建工”

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