在上一篇文章中，笔者分析了合同无效对“发包人逾期答复视为认可”条款适用的影响，分析的前提是工程经竣工验收合格。但实践中，并非每一个工程都能竣工验收，工程未完工而引发诉讼纠纷的情况屡见不鲜。

假设某一建设工程施工合同有效，其中约定了条件完备的“发包人逾期答复视为认可”条款，工程因客观原因未完工，合同已终止履行，已完工程质量验收合格且已交付。承包人就已完工程向发包人上报了结算资料，发包人收到后未能在约定的28天期限内提出异议、答复。现承包人在诉讼中主张适用“发包人逾期答复视为认可”条款，要求发包人按其提交的结算资料载明的工程款金额支付欠付工程款，承包人该主张能否得到支持？换言之，工程未完工情形下，能否适用“发包人逾期答复视为认可”条款？这是本文将要简要分析的问题。

通常情况下，发包人和承包人在施工合同中约定的“发包人逾期答复视为认可”条款属于竣工结算条款的一部分，尤其当双方采用示范文本签订合同时。以2017版《建设工程施工合同（示范文本）》为例，通用合同条款第14条是关于竣工结算的约定，第14.2款就是“发包人逾期答复视为认可”条款。

除工程竣工情形外，发包人和承包人几乎不会就工程未完工情形再单独约定“发包人逾期答复视为认可”条款。因此，“发包人逾期答复视为认可”条款常见的适用情形为工程竣工情形，而非工程未完工。

回到上文提到的问题，在满足假设条件下，司法实务对此又有什么观点？笔者检索了部分案例，将结合裁判观点，阐述个人理解。

（一）案例裁判观点

案例1：新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民初8号

裁判摘要：中国庆华公司、新疆庆华公司在收到中国机械公司的结算报告及2015年11月5日《关于敦请按期完成结算工作的联系函》以及之后双方对已完工程量进行清点后，无论是根据EPC合同通用条款约定的30天还是根据《建设工程价款结算暂行办法》规定的60天内，中国庆华公司、新疆庆华公司均未对中国机械公司的结算报告提出任何意见，应视为认可中国机械公司的结算报告。因本工程为未完工工程，并不具备制作竣工结算资料的条件，故对中国庆华公司及新疆庆华公司主张中国机械公司未提交竣工结算资料故不应付款的抗辩意见不予采纳。《建设工程解释 》第二十条规定……本案中，因工程未完工，参照上述规定，应对中国机械公司请求按照结算文件结算工程价款的诉讼请求予以支持。

案例2：海南省高级人民法院(2019)琼民终358号

裁判摘要：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第二十条规定……本案中，双方当事人已在施工合同通用条款第14.2条中明确约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件，该约定对双方当事人具有约束力。案涉工程停工后，双方当事人对华建公司已完工程进行结算，海云天公司在收到结算文件后至华建公司一审起诉时均未作出审定意见也未提出异议，已超过合同约定的审核期限，故一审法院认定海云天公司认可该工程结算书，并以该工程结算书确定的造价作为案涉工程造价并无不当。

案例3：河南省高级人民法院(2019)豫民再19号

裁判摘要：因施工人金羽建筑公司在解除合同前已向鸿德房地产公司送达决算报告，虽然双方合同中未明确约定发包人收到结算文件后不予答复视为认可的相应期限，本案不能直接适用建设工程司法解释第二十条的规定。但根据双方合同约定解决争议可以适用部门规章，一、二审参照《建设工程价款结算暂行办法》《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的相应规定，认为鸿德房地产公司逾期未提出异议，应视为对该决算报告予以认可，符合双方合同约定，一、二审据此作出认定和处理妥当。鸿德房地产公司的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

（二）裁判观点分析

从上述案例裁判观点看，工程未完工情形下，承包人依然可以主张适用“发包人逾期答复视为认可”条款，法院在认定是否支持承包人主张时，会考虑是否满足如下条件：

第一，发包人和承包人之间是否约定了要件齐全的“发包人逾期答复视为认可”条款。如何判断要件是否齐全，可以参考《建设工程施工合同（示范文本）》中对应条款的内容。值得注意的是，如果“发包人逾期答复视为认可”条款中仅是对发包人审核期间或异议期间约定不明或没有约定，但施工合同中对适用的法律、标准和规范、合同文件组成、合同文件解释顺序等有明确约定，而从这些法律、标准和规范、合同文件中能找到关于发包人审核期间或异议期间的规定，法院仍可以依据上述规定确定发包人审核期间或异议期间，并进而认定要件是否齐全，笔者列举的案例1和案例3中就采用了类似的裁判方法。

笔者这里列举一些常见的涉及发包人审核期间或异议期间的规定，供各位读者了解。

1.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条第2款规定：“发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”

2.《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第14条第3项。根据该项规定，工程竣工结算报告金额不同，发包人审查时间也不同，从20天至60天。

3.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第11.3.2项规定：“发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后的28天内核对。”第11.3.4项规定：“发包人在收到承包人竣工结算文件后的28天内，不核对竣工结算或未提出核对意见的，应视为承包人提交的竣工结算文件已被发包人认可，竣工结算办理完毕。”

第二，已完工程的质量符合或视为符合合同约定的质量标准。承包人主张工程款的前提是其施工的工程质量符合合同约定的质量标准，该标准通常是合格标准。对于未完工工程，承包人也需要在已完成施工的工程质量合格时才能向发包人主张工程款。承包人可以提交已完工程质量验收合格的报告、发包人擅自使用已完工程的证据来证明已完工程质量合格。

第三，承包人向发包人提交了已完工程的结算文件。承包人提交了符合合同约定的结算文件是发包人承担审核义务或异议义务的前提，承包人应通过合同约定方式或其他适当方式（合同没有约定时）将结算文件提交给发包人或发包人指定的监理人等。需要说明的是，发包人和承包人是否就已完工程的工程量进行确认，不是提交结算文件的必要条件，如果发包人认为承包人单方计算的工程量有问题，完全可以在审核期间或异议期间内提出不同意见。

第四，发包人没有在约定审核期间或异议期间内进行审核或提出异议。除了时间要求外，发包人提出的异议应当提出实质性意义，例如，结算资料不齐全、工程量核定有误差、增项部分计价标准错误等，而不能仅作出类似于“结算有误”等无实质性意义的异议。

对上述裁判观点，笔者是支持的，且笔者发现法院的审查逻辑和工程竣工情形下基本相同。但上述案例裁判说理部分没有对承包人为什么能主张适用“发包人逾期答复视为认可”条款进行论述，算是美中不足。

“发包人逾期答复视为认可”条款背后体现的订立目的是推进工程款结算效率，如果承包人和发包人之间在约定期间内通过提交、审核结算文件完成了工程款结算，相较于通过诉讼、仲裁方式确定工程款金额，结算周期将大大缩短。虽然该条款通常设置在竣工结算条款中，也多适用于竣工结算，但并不代表未完工情形就不得适用。笔者分析如下；

其一，竣工结算与工程未完工结算具有相似性。竣工结算的前提是承包人履行完了施工合同项下的施工义务，工程未完工结算的前提是承包人履行完了截止其停止施工时的施工义务，二者都是对承包人实际施工部分进行结算，具有相似性。

其二，“发包人逾期答复视为认可”条款没有禁止用于工程未完工情形下的工程款结算，工程未完工结算参照适用该条款具有可行性，且该条款规定的结算程序也完全可以适用于工程未完工结算，更能促进工程款结算效率。

因此，笔者认为，承包人可以在工程未完工情形下主张适用“发包人逾期答复视为认可”条款。

首发：微信公众号“天津侯律师”