建设工程领域，实际施工人因资金实力、管理能力等的限制，采取合伙方式承包工程的现象很常见。各合伙人之间或签订合伙协议或未签订合伙协议，承包工程时亦或签订承包合同亦或未签订承包合同，情况非常复杂。特别是在合伙人一方领取工程款未支付给其他合伙人，各合伙人之间极易产生纠纷。此时，未获工程款的合伙人是应当直接向发包人、承包人主张工程款还是应当向接收工程款的合伙人依据合伙法律关系主张权益？

夏某某、四川省某监狱建设工程施工合同纠纷案

【当事人】

再审申请人（一审原告、二审上诉人）:夏某某

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省某监狱

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省南充市某建筑工程总公司

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：何某某

【审理法院及案号】

再审：四川省高级人民法院 （2017）川民申4317号

【案情简介】

夏某某与何某某系合伙关系，两人系案涉工程实际施工人。四川省某监狱及四川省南充市某建筑工程总公司分别为案涉工程发包人与承包人，诉前案涉争议的工程款已支付给何某某。因何某某事后未向夏某某支付工程款，夏某某起诉至法院称其与何某某之间的合伙关系已于工程开工前解除，何某某无权到发包人、承包人处领取工程款或借款，并称其是案涉工程的实际施工人，有权向发包人、转包人主张权利。四川省某监狱及四川省南充市某建筑工程总公司直接向何某某支付工程款没有法律依据，前两者的支付行为应视为未实际支付工程款，应当承担支付工程款的责任。

【再审法院裁判观点】

本案诉讼中，作为合伙人之一的何某某当庭认可其已经收到四川省某监狱及四川省南充市某建筑工程总公司案涉争议的工程款，二审法院因此认定何某某作为合伙人代表二人已经收取了案涉争议工程款，案涉争议的工程款已经由四川省某监狱及四川省南充市某建筑工程总公司支付给何某某，夏某某向四川省某监狱及四川省南充市某建筑工程总公司主张给付工程款没有事实及法律依据并无不当。由于夏某某与何某某系合伙关系，案涉争议的工程款何某某在庭审中陈述已经用于合伙事务，夏某某在本案中主张何某某应支付相应款项，但夏某某与何某某之间的纠纷实为合伙纠纷，二审法院认为合伙清算法律关系不属于本案建设工程施工合同纠纷的审理范围，夏某某可以另行以合伙纠纷主张权利并无不当。

【裁判结果】

驳回夏登祥的再审申请。

（一）合伙人其中一方能否代表全体合伙人向发包人或承包人主张工程款？

《民法典》第九百七十条第二款规定：“合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。”我们认为，实务中除非各合伙在合伙协议中已明确约定或虽无合伙协议但全体合伙人均同意（例如合伙人决议）A合伙人可代表全体合伙人向债权人主张权利，或者约定各合伙人对合伙的债权享有连带权利，否则A合伙人直接向发包人或承包人主张全部工程款，现实中将面临被拒付的风险。特别是在部分合伙人中途退伙的情形下，除非存在前述情形，否则难以说退出合伙一方即可代表全体合伙人向发包人或承包人主张全部工程款。此时，发包人或承包人拒绝向退伙一方付款并非完全没有依据。

（二）发包人或承包人向合伙人其中一方支付工程款，能否认定向全体合伙人履行了债务？

如上所述，合伙人其中一方并非一定能代表全体合伙人，那么于合伙人债务人而言，其向合伙人中其中一方支付工程款，能否视为向全体合伙人履行了债务？此涉债务人如何向合伙债权人履行债务的问题。根据以上案例中再审法院的观点，承包人向合伙人一方支付工程款即履行了工程款支付义务，其他合伙人无权再向承包人主张权利。从情理上讲，亦应当如此。但如发包人或承包人明知某合伙人不能代表人全体合伙人仍向其支付工程款，且事后该名合伙人亦未将获得的合伙财产按合伙协议约定支付给其他合伙人，其他合伙人遭受损失的，其他合伙人能否要求发包人或承包人赔偿损失或支付工程款？对此，法律及司法解释没有专门的规定，但我们认为此问题可结合现行法律规定分情形进行认定：

 第一，需明确“明知”如何认定？根据《民法典》第九百七十条第二款，结合办案经验，我们认为如遭受损失合伙人有证据证实发包人或承包人在付款前已知晓合伙协议约定内容，或者知晓全体合伙人对执行合伙事务合伙人的决定，可以认为发包人属于明知。如遭受损失合伙人一方没有证据证实发包人或承包人存在前述“明知”的事实，则发包人或承包人的付款行为有效，遭受损失的合伙人不能要求发包人或承包人赔偿或支付工程款，只能依据合伙协议向接收工程款的合伙人主张权利。

第二，需看合伙人的行为是否构成表见代理？如果虽然合伙协议约定或者全体合伙人决议由A合伙人执行合伙事务，但是实务中，一直是B合伙人与发包人或承包人进行对接和接收工程款，期间其他合伙人并未提出异议，此时根据《民法典》第一百七十二条的规定，可以认为B合伙人的行为构成表见代理，发包人即使知晓合伙协议约定内容或者知晓全体合伙人对执行合伙事务合伙人的决定，亦可以向B合伙人付款。假使事后B合伙人未将工程款按合伙协议约定支付给其他合伙人，其他合伙人亦不能要求发包人或承包人赔偿或支付工程款。不过证明成立表见代理的责任应当由发包人或承包人承担。

第三，需看发包人或承包人是否存在恶意与B合伙人串通？如遭受损失的合伙人有证据证实发包人或承包人与B合伙人恶意串通，则发包人或承包人向B合伙人付款的行为无效，不能认为发包人或承包人已完成付款。此时，其他合伙人仍可以要求发包人或承包人付款。如存在损失的，可要求发包人或承包人承担相应的赔偿责任。至于发包人或承包人与B合伙人之间关于付款的纠纷，可在该几方之间根据《民法典》第一百五十七条的相关规定处理。

虽然实际施工人采取合伙模式承包工程所签订的合伙协议本身属于无效协议，但是对于纠纷发生时证明合伙人身份及对外代表身份却是有力的证据。即合同无效，并不代表合同约定的内容虚假。法院在查明案件事实时，亦同样会将该合伙协议作为认定事实的重要参考。因此，实务操作过程中，如实际施工人系采取合伙模式承包工程，建议在合伙协议中明确各合伙人身份及各方权利义务等内容，并明确对外代表实际施工人行使权利的主体是何方主体，以减少各合伙人之间的纠纷。

合伙协议签订后，如有退伙的合伙人，退伙一方建议在退伙前收集合伙期间其投入人、财、物、管理等方面的证据材料，并与其他合伙人签署退伙协议、依法对合伙期间的事务进行结算。如其他合伙人拒绝结算，亦拒绝按约支付合伙期间收益，退伙一方应当在及时向发包人或承包人披露合伙协议及自身合伙人的身份的同时多收集发包人或承包人已付款的证据材料，并及时通过法律途径向其他合伙人主张权利。在退伙一方有证据证明其可代表全体合伙人，且有证据证实发包人或承包人存在未付款的情形下，亦可以实际施工人的身份向发包人或承包人主张相应权利。但是，退伙一方在向发包人或承包人主张权利获得支持后，亦应当通知其他合伙人并及时与其他合伙人进行结算，分割合伙财产，以减少事后纠纷。

《民法典》

第一百五十四条  行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

第一百五十七条  民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第一百七十二条  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

第五百一十八条  债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。

连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。

第五百二十一条  连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同。

实际受领债权的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。

连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。

第九百六十七条  合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

第九百六十八条  合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。

第九百七十条  合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。

合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。

第九百七十二条  合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

第九百七十六条  合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙。

合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。

第九百七十八条  合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。

作者：姚宗国律师团队