案情简介

　　嘉隆公司、天元公司于2007年9月25日签订《建设工程施工合同》一份，约定嘉隆公司将年产300万套等速驱动轴生产线一期厂房包括附属工程发包给天元公司施工。在支付工程款中除一笔2010年9月25日的98087.38元系通过章某领取承兑汇票的方式支付外，其余均由嘉隆公司通过电汇和承兑汇票的方式直接向天元公司支付。

　　浙江省人民检察院抗诉和嘉隆公司均认为：原审及新的证据证明章某系案涉工程实际施工人和相关权利义务实际承担主体；章某作为案涉工程实际施工人和相关权利义务实际承担主体有权领取工程款，且新的证据证明章某向嘉隆公司领取的款项实际用于案涉工程；实际施工人向发包人领取工程款应认定为发包人履行支付工程款的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条的规定，未禁止实际施工人以其他方式要求发包人给付工程款，即发包人直接向实际施工人支付工程款不为法律所禁止。本案中，章某虽未与嘉隆公司签订建设工程施工合同，但实际负责工程施工，且案涉工程相关权利义务实际也由其个人承担，因此，嘉隆公司在工程价款范围内向章某支付部分工程款的行为应认定为履行支付该部分工程款的义务。

　　天元公司认为：天元公司系案涉建设施工合同当事人和对外承接工程的权利义务主体，章某在内部结算后可以向天元公司主张工程款，在嘉隆公司工程款支付不足的情况下，也可以向嘉隆公司主张工程款，但这并不意味嘉隆公司可以在施工过程中向实际施工人支付工程款。

高级人民法院认为

　　本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见及双方当事人的诉辩，本案争议焦点为嘉隆公司主张由章某领取的6040981.72元能否计入该公司已付天元公司的工程款。

　　嘉隆公司主张由章某领取的6040981.72元应计入该公司已付天元公司的工程款，再审庭审中明确其申诉理由与抗诉机关的抗诉意见一致，即发包人向实际施工人支付工程款不为建设工程司法解释第二十六条所禁止、章某系案涉工程的实际施工人和权利义务的实际承担者，以及章某向嘉隆公司领取的6040981.72元实际用于案涉工程等。但是，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案建设工程施工合同真实有效，签订双方系嘉隆公司和天元公司，且内容明确约定承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，依据上述法律规定及双方合同约定，天元公司作为承包人应当向嘉隆公司履行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任的合同义务；同时，嘉隆公司作为发包人应当向天元公司履行支付工程价款的合同义务。建设工程司法解释第二十六条突破合同相对性，系出于保护实际施工人，特别是其背后农民工的利益所作的特殊规定，不能随意扩大适用范围或加以任意解释。该条只是规定实际施工人在一定条件下可以向发包人主张权利，不适用于本案争议款项认定的情形，也不能由此得出发包人在没有合同约定或未经合同相对方承包人认可的情况下，可以直接向合同以外的实际施工人支付工程款的结论。嘉隆公司以建设工程司法解释第二十六条未予禁止为由，主张其作为发包人有权在建设工程施工过程中，直接向实际施工人章某支付工程款，不符合该司法解释的制订本意。章某虽系案涉工程实际施工人，但嘉隆公司与天元公司签订的建设工程施工合同中未约定其有权领取工程款或者嘉隆公司可以向其支付工程款，嘉隆公司也未提供证据证明天元公司曾授予章某领取工程款的权利。事实上，嘉隆公司主张由章某领取的6040981.72元款项事前未征得天元公司同意，事后亦未取得该公司的追认。且天元公司与章某之间的工程款结算中不包括该款项的事实也表明，天元公司并不认可已将该款作为本案工程款领取并支付给章某。因此，嘉隆公司以章某系案涉工程实际施工人的身份为由，主张由章某领取的6040981.72元系该公司履行向天元公司支付工程款的合同义务，依据不足。综上，抗诉机关的抗诉意见及嘉隆公司的申诉理由均不能成立，相关再审请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，予以维持。

实务观点

　　在司法实践中，经常发生发包人未经承包人同意或发包人与实际施工人恶意串通直接将应支付给承包人的工程款直接支付给实际施工人，对此所支付的款项能否认定为是发包人向承包人支付的工程款呢？或能否抵销发包人应付承包人的工程价款。

　　有观点认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述司法解释可以得出一结论，实际施工人有权向发包人主张工程价款，发包人有义务向承包人支付工程款。因此，发包人向实际施工人所支付的工程款理应视为其向承包人所支付的工程款。

　　另一种观点认为：建设工程司法解释第二十六条规定系法院裁判案件之依据，并非发包人直接向实际施工人支付工程款之依据。发包人和实际施工人直接没有直接的合同关系，发包人不得在生效裁判文书之前依据上述规定，将应付给承包人的工程款直接支付给实际施工人。因此，发包人向实际施工人所支付的工程款理不应视为其向承包人所支付的工程款。客观上最高法院在（2016）最高法民申1123号案中认为，由于实际施工人与发包人之间不存在直接合同关系，也无证据证明承包人已授权实际施工人与发包人直接结算工程款。因此，发包人与实际施工人之间的结算行为对于承包人没有拘束力，发包人对于实际施工人的付款未经承包人认可的，不视为对承包人的付款。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第第二十一条：“发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁決予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）针对该问题更新了广东省高院此前的意见，其在二十八条中认为：“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁決予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外”。

　　在本案中，浙江高院认为：合同相对性原则为合同法的基本原则，除非有法律明确规定不宜突破。建设工程司法解释第二十六条突破合同相对性，系出于保护实际施工人，特别是其背后农民工的利益所作的特殊规定，不能随意扩大适用范围或加以任意解释。该条只是规定实际施工人在一定条件下可以向发包人主张权利，不适用于本案争议款项认定的情形，也不能由此得出发包人在没有合同约定或未经合同相对方承包人认可的情况下，可以直接向合同以外的实际施工人支付工程款的结论。

　　根据《合同法》第六十条、第一百零七条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，我们认为发包人理应按照合同的约定向承包人支付应付工程款，在合同未约定或未有生效裁决之前发包人直接向实际施工人进行工程款支付行为都应当视为履行不符合合同约定，理应由发包人承担相应不利负担。尤其是发包人和承包人之间互相串通，超额支付转嫁责任的行为，更应当由发包人承担相应责任。

案例索引

　　浙江省高级人民法院（2017）浙民再46号宁波嘉隆工业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

（来源：工程判例研究中心）