司法实务中，我们发现在发包人向承包人签发的用于支付工程款的商业承兑汇票无法承兑时，承包人基于双方之间的建设工程合同关系向发包人主张权利时，常会面临发包人的两大抗辩：一是抗辩称双方之间属于票据纠纷，而非建设工程合同纠纷，从而主张承包人该请求不属于本案审理范围；二是抗辩称其已通过商业承兑汇票向承包人支付工程款，已完成付款义务，从而拒绝付款。发包人前述抗辩是否合理，不能一概而论，需要结合案情具体分析。这里面既涉及承包人与发包人之间的建设工程合同关系和票据法律关系的认定，也涉及发包人签发商业承兑汇票行为与完成付款行为之间的关系认定，以下我们结合实务案例具体分析。

一、承包人与发包人之间的基础合同关系与票据法律关系

（一）两者之间的关系

在发包人向承包人签发商业承兑汇票用以支付工程款的情形下，发包人与承包人之间既存在基础的建设工程合同关系，同时又存在票据法律关系。对于两者之间的关系，《票据法》第十条第一款规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”可见，发包人与承包人之间的票据法律关系，依存于发包人与承包人之间的建设工程合同关系，后者是前者存在的基础。

（二）票据无法承兑时承包人的救济渠道选择

《票据法》第十八条规定：“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”根据该条规定，在商业承兑汇票无法承兑时，承包人仍享有对发包人的付款请求权。但同时，根据《票据法》第六十一条一款 ：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”及该条第二款：“ 汇票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索权：（一）汇票被拒绝承兑的；（二）承兑人或者付款人死亡、逃匿的；（三）承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。”之规定，承包人也享有票据追索权。仔细对比两条法律规定，我们发现两个法条规定的持票人行使对应权利的情形不同。实务中争议较大的是，承包人在被拒绝付款的情形下，是否仅能通过行使票据追索权进行救济？对此，我们认为，不应如此理解。以下例具体说明：

【参考案例】

山河建设集团有限公司、湖北宏信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理法院：最高人民法院

案号：（2019）最高法民终1341号

【案情简介】

2014年3月17日，宏信公司与山河集团签订一份《建设工程施工承包协议书》，约定由山河集团承建宏信公司开发的某工程项目。期间，宏信公司用商业承兑汇票13张（票据金额共计9500万元）支付工程款，但山河集团承兑遭拒。因宏信公司未按期支付工程欠款，山河集团起诉至法院要求宏信公司支付欠付工程款。对于该13张商业承兑汇票是否应视为宏信公司已付工程款及山河集团能否在提起建设工程施工合同纠纷案件中主张对应9500万元工程款，双方产生了争议。

【裁判观点】

案涉13张商业承兑汇票不应视为已付工程款，理由如下：其一，宏信公司向山河集团支付13张商业承兑汇票，目的在于支付工程款，属于清偿债务方式中的一种。在案证据显示，案涉13张商业承兑汇票系因余额不足而被银行拒绝承兑，山河集团对此不存在过错。该13张商业承兑汇票并未实际产生偿付9500万元工程款的效力，山河集团有权要求宏信公司继续履行支付该9500万元工程款的义务。其二，《中华人民共和国票据法》第六十一条规定的票据追索权是“可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”，是使得持票人享有向背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权的权利，而非限制持票人只能通过票据追索权主张权利，该条规定并不排斥持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利。本案中，山河集团提起的是建设工程施工合同纠纷诉讼，山河集团与宏信公司是建设工程施工合同的相对方，宏信公司负有向山河集团支付工程款的给付义务。汇票只是支付工程款的一种手段，山河集团已经提交证据证明案涉13张商业承兑汇票无法承兑，且明确要求在本案中向宏信公司继续主张被拒绝承兑汇票对应数额的工程款给付义务，此种情形下，应当尊重债权人根据基础法律关系主张权利的选择，一审判决认定山河集团应通过行使票据追索权主张权利，将另行诉讼的不利益分配给了债权人，属认定不当。其三，山河集团二审新提交的《情况说明》显示，宏信公司知晓案涉13张商业承兑汇票无法承兑的事实，并认可该13张商业承兑汇票共计9500万元不予抵减欠付工程款。此种情形下，宏信公司主张已经通过商业承兑汇票方式向山河集团支付9500万元工程款，山河集团应通过票据追索权另行主张该9500万元工程款的理由不能成立，本院不予支持。

【评析】

以上案例向我们充分说明了最高院对待《中华人民共和国票据法》第六十一条规定的票据追索权的一种解释态度，即《票据法》第六十一条规定的票据追索权是在持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利之外，赋予持票人通过票据追索权主张权利的一种权利选择，而非权利限制。虽然目前理论和实务中，对此意见仍不统一，但我们认为支付方式不同并不会导致承包人与发包人之间的基础合同关系发生改变，也无法剥夺或限制承包人基于与发包人之间的基础合同关系向发包人主张权利。故在发包人签发的商业承兑汇票无法承兑时，承包人可以选择根据与发包人之间的建设工程合同关系向发包人主张合同权利，也可以选择背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。

二、承包人根据与发包人之间的基础合同关系主张权利的前提条件

（一）前提条件之一：必须是用以支付工程款的商业承兑汇票无法承兑

如果商业承兑汇票可以兑付，则承包人应当遵守双方关于付款方式的约定，通过发包人承兑该汇票获得工程款。这里需要提示的是，如果发包人开具的商业承兑汇票不足以支付拖欠的工程款，此时承包人仍应当先承兑获得该部分工程款，对下剩部分工程款，承包人可以根据双方之间的建设工程合同关系，向发包人主张工程欠款。

实务中，商业承兑汇票无法承兑的原因很多，例如持票人超过票据权利时效或汇票到期被拒绝付款等。但无论何种原因，根据谁主张谁举证的基本举证规则，承包人在根据与发包人之间的基础合同关系而非票据法律关系主张权利时，首先需要举证证明票据无法承兑的事实成立。无法承兑的原因不同，承包人的举证方向也会有所区别。如果是发包人拒绝承兑，则需要提供承包人已向发包人提示付款，且发包人拒绝承兑的证明材料。如果是票据本身的原因导致无法承兑，则需要提供商业承兑汇票已丧失支付功能的证明材料。持票人的举证义务，在其通过行使票据追索权时，也同样存在。《票据法》 第六十二条第一款规定：“持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。”第二款规定“ 持票人提示承兑或者提示付款被拒绝的，承兑人或者付款人必须出具拒绝证明，或者出具退票理由书。未出具拒绝证明或者退票理由书的，应当承担由此产生的民事责任。”

（二）前提条件之二：必须是尚未行使票据追索权

承包人无论是选择根据与发包人之间的建设工程合同关系主张权利，还是行使票据追索权主张权利，只能择一进行，不能同时主张，两种救济途径存在竞合的问题。因此，承包人不能在行使票据追索权后，又根据与发包人之间的建设工程合同关系，向发包人主张欠付工程款。否则，承包人可能构成不当得利，发包人有权要求承包人返还不当利益。故承包人根据与发包人之间的建设工程合同关系主张权利的另一个前提是，承包人尚未行使票据追索权。

三、发包人签发商业承兑汇票与完成付款义务之间的关系

（一）签发商业承兑汇票不等于完成付款

商业承兑汇票签发时间与承兑时间必然存在一定的时间差，发包人签发了商业承兑汇票并不代表发包人即完成了付款义务。只有承兑成功，才能视为发包人完成付款义务。厘清两者之间的关系，有利于判断发包人是否完成付款义务及拖欠工程款的数额。

（二）因承包人原因导致商业承兑汇票无法承兑，能否认定发包人已完成工程款支付义务？

根据商业承兑汇票的承兑方式，发包人承兑行为的完成，除非是见票即付的汇票，否则需要承包人向付款人提示付款。如果因承包人原因导致商业承兑汇票无法承兑，能否就此认定发包人已完成工程款支付义务呢？

《票据法》第十八条 规定：“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”第四十条第二款规定：“汇票未按照规定期限提示承兑的，持票人丧失对其前手的追索权。”可见，即使在因承包人未提示承兑导致无法承兑的情形下，也不意味着承包人丧失了对发包人享有的民事权利。因发包人并未实际支出该笔费用，且承包人也没有实际获得该笔费用，故此时只能认定发包人不存在违约付款行为，但不能认为发包人已完成付款义务。此时，承包人仍有权要求发包人支付欠付工程款。

四、承包人主张权利的范围

（一）能否主张双方关于票据支付情形下特别约定的相关奖励费用

部分发包人为促使承包人接受商业承兑汇票，常会在建设工程合同中约定如承包人接受商业承兑汇票支付工程款，当承兑成功时，发包人将支付一定的奖励费用。对于这笔奖励费用的性质，我们认为可视为承包人的一种期待利益。当因发包人的原因导致商业承兑汇票无法承兑时，理论上，承包人已失去获得该奖励的前提条件，无法获得该奖励费用，但实际上，承包人存在期待利益损失。《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”基于该条法律规定，我们认为，在因发包人原因导致商业承兑汇票无法承兑的情形下，承包人有权向发包人主张双方关于票据支付情形下特别约定的相关奖励费用。

这里面常容易产生纠纷的问题是，承包人主张该费用能否在提起的建设工程合同纠纷案件中主张？

【参考案例】

银川鹏曦劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理法院：最高人民法院

案号：（2021）最高法民申1286号

【案情简介】

2015年7月18日，鹏曦公司与中建安装公司签订劳务分包合同，约定：由鹏曦公司承建中建安装公司分包的某工程。鹏曦公司自认涉案工程于2015年7月进场，2016年11月30日停工，2017年3月未复工，最终于2017年11月底退场。期间，中建安装公司为支付工程进度款，向鹏曦公司背书转让1000万元商业承兑汇票。就该汇票票据贴现及保理产生费用763722.22元，鹏曦公司认为，按照交易习惯中建安装公司应以现金形式向鹏曦公司支付工程款，中建安装公司向鹏曦公司背书转让1000万元商业承兑汇票，因该票据贴现及保理产生费用，应由中建安装公司向鹏曦公司支付该笔费用损失。因此，鹏曦公司起诉至法院要求中建安装公司承担该票据贴现及保理产生费用763722.22元。

【裁判观点】

本院认为，第一，双方当事人签订的《劳务分包合同》中明确约定了票据付款方式，但对双方由谁承担对商业承兑汇票贴现及保理费用的负担未进行约定；第二，鹏曦公司已接受中建安装公司以承兑汇票方式支付的工程款，且未提出新的证据证明其在接受承兑汇票时曾对承兑汇票可能产生的贴现费用提出异议和主张。鹏曦公司作为持票人承担票据贴现费用后，又向中建安装公司主张追偿，与其当初接受承兑汇票时的意思表示相悖。因此，二审法院对其该项诉请不予支持，并无不当。鹏曦公司该项再审申请理由亦不成立。

【评析】

该案中，汇票已承兑，但最高院不支持鹏曦公司诉请求的理由，并非是认为商业承兑汇票贴现及保理费用不属于该案审理范围，而是认为持票人能否主张商业承兑汇票贴现及保理费用，关键是看双方在合同中能否对此进行明确约定。即如果双方在合同中有明确约定，则可以主张，如果没有，则主张不予支持。鉴于此，我们认为在票据无法承兑的情形下，基于承包人救济渠道的选择权及诉讼经济原则，更应承认承包人在提起的建设工程合同纠纷案件中主张前述预期利益损失的权利。

（二）能否主张建设工程价款优先受偿权

《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”我们认为，在发包人逾期支付工程款的情形，承包人享有的建设工程价款优先受偿权是法律赋予的特殊权利，不因承包人选择的付款方式不同而发生改变。因此，无论发包人是采用现金、转账还是商业承兑汇票等方式付款，只要事实上，发包人未能在合同约定的时间节点让承包人实际获得相应的工程款，就应当认定发包人属于逾期付款。此情形下，承包人基于法律规定，在法定期限内，均享有建设工程价款优先受偿权，此与发包人是否采用商业承兑汇票方式付款无关。

五、小结与相关建议

综合以上分析，我们认为在商业承兑汇票无法承兑的情形下，承包人既可选择根据与发包人之间的基础合同关系主张权利，也可选择行使票据索赔权主张权利，但不能同时主张。

另为减少发包人与承包人因商业承兑汇票无法承兑产生纠纷，同时减轻承包人损失风险，我们结合自身实务办案经验，对承包人提出了以下建议：

建议一：在合同中不限定付款方式种类，以便选择付款方式。

建议二：在约定商业承兑汇票方式付款的情形下，对汇票承兑时所发生的费用如何负担进行明确约定。

建议三：对商业承兑汇票无法承兑时如何处理进行明确约定。

建议四：在商业承兑汇票到期时及时承兑。

建议五：在商业承兑汇票无法承兑时，选择最有利于己方的救济途径进行维权。

来源：微信公众号“无法”