一、问题引出

　　承包人收到中标通知书后与发包人之间建立的是何种法律关系，理论和实务界一直存在争议。即便是《民法典》施行后，这种争议也未曾停止。部分人认为承包人收到中标通知书后与发包人之间已建立本约合同关系，部分人则认为承包人收到中标通知书后与发包人之间建立的是约定事后签订书面合同的预约合同关系。不同的认识，会导致对工程项目中标后，一方拒绝签订书面建设工程合同的行为性质认识不同。那么承包人收到中标通知书后与发包人之间的法律关系到底该如何认定？

　　二、典型案例

　　案例1

　　河北建设集团安装工程有限公司与重庆云计算投资运营有限公司等建设工程施工合同纠纷案

　　【审理法院及案号】

　　一审：重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初760号

　　二审：重庆市高级人民法院（2017）渝民终221号

　　【案情简介】

　　2013年1月，云计算投运公司就EC重庆数据产业园一期在岸数据中心工程机电安装工程发出招标文件，进行招标。2013年3月11日，云计算投运公司向投标人河北建安公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，并告知河北建安公司在收到中标通知书后的15日内到云计算投运公司签订承发包合同。同日，河北建安公司收到该通知书。后双方并未签订书面合同。2013年4月7日，河北建安公司向云计算投运公司提交《关于申请调整合同付款方式的专题报告》，主要载明：“现已开始全方位的施工准备工作，预计于4月中旬进场施工。……恳请贵司将进度付款比例由70%调整为80%。”2014年4月15日，河北建安公司与云计算投运公司一同对河北建安公司在涉案工程工地上搭建的临时设施进行收方，并形成《河北建设云计算工程临设项目汇总》。该份汇总表上有河北建安公司、云计算投运公司、监理单位等相关人员签名。之后，临时设施被河北建安公司拆除。后河北建安公司起诉至法院要求云计算投运公司承担搭建临时设施损失等费用。诉讼期间，双方对两者之间是否已建立建设工程施工合同关系意见不一。

　　【一审法院裁判观点】

　　虽然河北建安公司向云计算投运公司发出的投标文件系要约，但是，对于云计算投运公司向河北建安公司发出的《中标通知书》的法律效力不能直接认定为承诺。《中华人民共和国招投标法》明确规定，建设工程施工合同必须采用书面形式，将招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书的内容固化于书面合同之上。根据特别法优于一般法原则，结合前述规定，一审法院认为，建设工程施工合同应当自招标人和中标人在书面合同上签字或盖章时成立，而不应认定为在中标通知书发出时合同即成立，在招标人向中标人发出中标通知书后，双方之间建立的应是预约合同关系而非本约合同关系。换言之，云计算投运公司向河北建安公司发出的《中标通知书》的法律约束力应认定为招标人和中标人必须按照招投标文件的内容签订建设工程施工合同,而不能直接认定中标通知书的发出即是合同之成立。

　　【二审法院裁判观点】

　　招标人云计算投运公司向投标人河北建安公司发出中标通知书的行为应视为承诺，招、投标文件及中标通知书上载明的权利义务意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，对双方具有约束力。关于云计算投运公司主张建设工程施工合同属于要式合同，本案中双方未签订书面合同，故合同尚未成立的辩解意见。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。就本案而言，招投标文件和中标通知书符合“有形地表现所载内容”的构成要件，可以认定双方已采用书面形式订立了合同，故对云计算投运公司的该项辩解意见，本院不予采纳。

　　案例2

　　新疆能源（集团）有限责任公司、中煤建筑安装工程集团有限公司等合同纠纷案

　　【审理法院及案号】

　　一审：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2020）新01民初338号

　　二审：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终293号

　　【案情简介】

　　2019年7月2日，新疆能源公司委托与国际招标中心开展新疆三塘湖矿区石头梅一号露天煤矿一期工程项目矿建相关的采购代理业务的招标代理工作。2019年7月15日，中煤公司向国际招标中心支付4万元的标书费。2019年8月7日，中煤公司通过中国建设银行网上银行向国际招标中心支付1000万元（3967539元转为招标代理费、剩余6032461元视为招标保证金）。2019年8月23日，中煤公司参与投标并中标。2019年10月28日，新疆能源公司作为招标人、国际招标中心作为招标代理机构，向中煤公司发出中标通知书。但2020年2月6日，新疆能源公司向中煤公司发出“告知函”要求中煤公司前往签署《中标无效确认书》，确认三塘湖矿区石头梅一号露天煤矿一期工程土石方挖运工程（A标段）项目中标无效。中煤公司对此不予认可，双方产生争议。中煤公司起诉至法院要求新疆能源公司、国际招标中心退还已缴纳的投标保证金、招标代理费等费用。诉讼期间，对于新疆能源公司不与中煤公司签订合同是否构成违约，各方意见不一。

　　【一审法院裁判观点】

　　投标保证金是否应当返还问题。投标保证金，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行投标义务的一种担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失。其目的是为维护招投标关系、保证招投标活动顺利进行。在案涉的招标投标活动中，投标人中煤公司依法定程序提交投标文件作为要约，招标人新疆能源公司依法作出承诺而构成了招投标合同法律关系。由于招标投标的程序要求，招标人新疆能源公司向中煤公司发出中标通知书后双方构成预约合同，投标保证金仅仅是为订立预约合同而设定的担保。......根据《招标文件》约定，该投标保证金应于签订合同后5日内返还，本案中新疆能源公司向中煤公司发出《中标通知书》的时间是2019年10月28日，该《中标通知书》即应视为其与中煤公司构成预约合同关系，因此，本案中应当返还投标保证金的时间应为2019年11月1日（2019年10月28日加五天）。

　　【二审法院裁判观点】

　　根据一审查明事实可知，中煤公司于2019年8月7日向国际招标中心支付了涉案1000万元投标保证金，新疆能源公司于2019年10月28日向中煤公司发出中标通知书，但随后新疆能源公司单方废标，未与中煤公司实际签订后续合同，已构成违约。一审法院据此以中标通知书发出之日作为预约合同成立之日，以此日期计算五日，将2019年11月1日认定为应当退还涉案投标保证金，并开始计算利息的日期并无不当，本院予以维持。

　　三、深度解析

　　（一）招标人发出中标通知书的法律性质

　　《民法典》第四百七十一条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”招投标的工程项目具有一定的特殊性，招投标过程中的招标人与投标人除要受到《招标投标法》的约束，还会受《民法典》的约束。《民法典》规定当事人订立合同的常见方式为要约与承诺方式。所谓要约，是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个条件：一是内容具体确定；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。在要约之前，部分情形下还可能存在要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。在工程招投标项目中，招标人需先发出招标公告，然后由投标人参与投标。对于招标公告的性质，《民法典》第四百七十三条第一款已明确规定招标公告属于要约邀请。基于此，投标人向招标人递交的投标文件，应属于要约。而承诺是受要约人同意要约的意思表示，根据《民法典》的规定，承诺应当以通知的方式作出，但是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。基于此，招标人在收到投标文件后，最终选定中标人，并向中标人发出中标通知书，即属于承诺。

　　（二）承包人收到中标通知书后与发包人之间的法律关系

　　《民法典》第四百八十三条虽规定承诺生效时合同成立，但该条亦同时规定了法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里所谓的法律另有规定，如在《民法典》第四百九十条、第四百九十一条规定的情形。

　　《民法典》第四百九十条第一款规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”该条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”建设工程合同属于法律规定应当签订书面合同的合同，根据前述法律规定，只有在当事人各方均签名、盖章或者按指印时合同才成立。承包人收到中标通知书并不代表双方已建立建设工程合同的法律关系。不过这并不意味着，承包人收到中标通知书后，发包人与承包人之间不存在合同法律关系。《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”外，实务中，发包人在中标通知书（或在招标文件中）一般会也将签订书面建设工程合同的时间予以明确。例如：

　　此时，发包人与承包人之间虽尚未成立建设工程合同，但双方之间对一定期限内订立书面合同达成了意思表示一致，结合《民法典》第四百九十五条第一款：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”可见，双方此时已建立预约合同关系。正如案例1中一审法院的观点。此时，一旦一方反悔不签订书面的建设工程合同，另一方可要求其承担预约合同的违约责任。

　　四、实务指引

　　实务中应注意，招标人发出中标通知书虽属于承诺，但因建设工程合同属于法律规定应当签订书面合同的情形，故根据法律规定，只有在建设工程合同当事人均签名、盖章或者按指印时，才能认定建设工程合同成立。唯有一种例外情形，即“当事人一方已经履行主要义务，对方接受时”，此时在当事人未签订书面建设工程合同亦可认定建设工程合同已成立。因此，中标人收到中标通知书只能代表招标人的承诺生效，双方已建立预约合同法律关系，不能代表双方已建立建设工程合同法律关系。但即便此时建设工程合同没有成立，基于法律规定和中标通知书的约定双方因事后签订建设工程合同，如一方拒绝签订建设工程合同，则亦属于对预约合同的违法，应承担预约合同的违约责任。因此，工程项目中标后，无论是对招标人而言还是中标人而言，均应依据法律规定和中标通知书的约定在一定期限内签订建设工程合同,否则将面临被对方追究违约责任的风险。

　　五、关联法条

　　1.《民法典》

　　第四百七十三条第一款要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

　　第四百九十条当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

　　法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

　　第四百九十五条当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

　　当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

　　2.《招标投标法》

　　第四十六条第一款招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　作者：姚宗国律师团队

　　来源：微信公众号“无法”