一、问题引出

建设工程施工合同签约实务中，不少情形下发包人在签约前实际已知晓挂靠事实的存在，但仍然选择与承包人（被挂靠人）签订施工合同。此情形下，能否认定发包人与挂靠人建立了事实合同法律关系？如能认定，为何司法实务中，挂靠人直接起诉发包人时又屡屡被法院驳回？司法实务中对于发包人“已知”挂靠事实的认定，到底是如何认定的？

二、典型案例

【案例1】

北京天龙亨通建筑工程有限公司、中国人民解放军军事科学院军事医学研究院建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

再审：最高人民法院（2020）最高法民申6892号

【案情简介】

2007年6月7日，军事医学研究院就案涉工程发出招标文件。2007年6月25日，中铁建工公司（甲方）与天龙公司（乙方）签订《合作合同》,主要约定：甲方任命乙方为其直属一公司，双方合作履行《施工合同》；《施工合同》履行过程中或履行完毕后因本工程而发生的一切经济纠纷，均由乙方负责解决并承担费用。2007年8月13日，军事医学研究院向中铁建工公司发出中标通知书。同月，中铁建工公司与军事医学研究院就案涉工程签订《施工合同》；随后双方还签订多份《补充协议》。2009年5月22日，案涉工程正式开工，施工任务由天龙公司实际承担。经核实，天龙公司与军事医学研究院从未签订任何协议。2010年8月15日，中铁建工公司向离退休建设办公室报告人员调整情况，项目经理调整为孙丽芬，执行项目经理为孙建喜，项目副经理为黄少华，技术负责人为杨羽。2012年1月9日，案涉工程竣工验收。后经交涉，中铁建工公司与军事医学研究院就结算事宜未达成一致意见。天龙公司为索要工程款将中铁建工公司与军事医学研究院诉至法院。庭审中，对于天龙公司是否有权直接起诉军事医学研究院，各方意见不一。

【再审法院裁判观点】

本院经审查认为：（一）关于天龙公司与军事医学研究院之间是否就案涉工程存在事实上的建设工程施工合同关系问题。二审法院综合考虑案涉《建设工程施工合同》由中铁建工公司与军事医学研究院签订，天龙公司并非合同当事人，案涉工程虽由天龙公司实际施工，但在案涉《建设工程施工合同》现实存在、各方履行行为均以该合同作为依据的前提下，天龙公司也未能提供证据证明其曾以自己名义与军事医学研究院就订立、履行案涉工程施工合同进行磋商等，对天龙公司关于其与军事医学研究院之间就案涉工程形成事实上的建设工程施工合同关系的主张未予支持，并无不当。天龙公司申请再审提出的军事医学研究院在仲裁阶段自认天龙公司为案涉工程真实承包人的主张，缺乏事实依据。其提出的军事医学研究院在与中铁建工公司订立案涉工程施工合同前即已知晓天龙公司借用中铁建工公司资质，案涉工程的项目经理及其他相关人员等都是天龙公司、天龙公司关联公司人员或者其聘请的人员等情况，因订立合同、相关人员参与施工均是以中铁建工公司名义而为，故上述情况不能作为认定天龙公司与与军事医学研究院之间就案涉工程形成事实上的建设工程施工合同关系的依据。中铁建工公司虽在诉讼中同意天龙公司诉讼请求，认可天龙公司为案涉工程的真实承包人，但此对军事医学研究院不能产生法律约束力。

【案例2】

陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

二审：最高人民法院（2019）最高法民终1350号

【案情简介】

2015年5月26日，阜阳民生医院与江西四建签订一份《建设工程施工合同》，约定由江西四建承建阜阳民生医院项目。合同签订后，案涉工程由陈亚军以江西四建的名义进行实际施工。江西四建委派项目经理杨烽进行现场管理，工程款汇入江西四建的账户后，江西四建再支付给陈亚军。2018年2月24日，案涉工程开始综合验收，经验收合格，已交付使用。后陈亚军因追索工程欠款，将阜阳民生医院、江西四建等诉至法院。对于陈亚军能否以原告身份直接起诉阜阳民生医院，各方产生争议。

【二审法院裁判观点】

一审法院经过初步审查，认为陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈亚军在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。陈亚军的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予受理。

【案例3】

刘富贵、会理县卫生和计划生育局建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

二审：四川省高级人民法院 （2016）川民终1118号

【案情简介】

2011年4月5日，中普建司与业委会签订了《会理县改善型经济适用房A-12地块4、5、10号楼及公共地下室工程建设施工合同》，业委会将A-12地块4号、5号、10号楼及部分地下车库工程发包给中普建司承建。该合同中明确约定了双方的权利义务，其中载明承包人项目经理为邓国民。2011年4月23日，中普建司会理工程项目部与刘富贵签订《工程承包合同书》，约定将中普建司与业委会签订的《建设工程施工合同》中约定的工程全部承包给刘富贵承建，刘富贵自筹资金、自己组织人员施工、自负盈亏，中普建司按照工程总造价收取5%的管理费，工程结算由刘富贵自行编制工程决算并同中普建司一起与业委会办理决算等。2011年4月，刘富贵按照与中普建司的合同约定组织人员、筹集资金进场施工。后竣工验收合格，但业委会与中普建司、中普建司与刘富贵未进行工程结算。后刘富贵为索要工程欠款，将业委会等诉至法院，并将中普建司列为案件第三人。对于刘富贵能否直接起诉业委会等主体，各方意见不一。

【二审法院裁判观点】

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[川高法民一（2015）3号]第5条“借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为”、第14条“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持”规定，本案中，刘富贵挂靠中普建司对涉案工程进行施工，与卫生局等六单位、业委会等二单位并无直接的合同关系，刘富贵所举证据不能证明包括业委会在内的卫生局等八单位已知晓并认可刘富贵借用中普建司的资质进行施工，刘富贵所提供的证据不足以认定业委会实际与刘富贵之间建立了建设工程施工合同关系，故刘富贵要求包括发包人业委会在内的卫生局等八单位直接承担工程价款支付责任不符合法律规定，本院不予支持。

三、深度解读

（一）挂靠事实的认定

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对挂靠的定义，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。这里所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。实务中，对于挂靠的认定，前述办法已经进行了明确规定，具体包括以下几种情形：

1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;

3.以下情形，有证据证明属于挂靠的：

（1）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

（2）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

（3）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

（4）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

（5）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;

（6）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

（7）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

（二）发包人签约时“明知”挂靠事实的认定

对于发包人签约时明知挂靠事实中“明知”的认定，我国法律没有规定具体的标准。司法实务中，各法院的裁判标准也不一。以下笔者综合以上三个案例，对司法实务中，法院在认定发包人是否属于“明知”挂靠事实时考虑的因素进行了相应总结，具体如下：

1.签约时，承包人是以何主体的名义进行签约的？

2.挂靠人是否参与磋商、投标、签约？参与过程中是否向发包人表明自己属于挂靠人的身份？

3.承包人磋商、签约及履约过程中是否放弃其作为承包人的身份？

从前述案例可以看出，司法实践中，法院对发包人“明知”的认定已有相应的考虑因素，但由于“明知”属于发包人的主观意识，而法院裁判时必须依据客观的事实和证据。基于此，对于发包人“明知”的认定，法院通常采用分配举证责任分配的方式来完成对此项事实的认定。即除非发包人明确认可签约时知晓挂靠的事实（当然这在通常情况下是不可能发生的），否则法院将会让挂靠人承担发包人“明知”事实的举证责任。根据谁主张谁举证的原则，如挂靠人无法证实发包人在签约时已知晓并认可其借用承包人的资质进行施工，则法院不会认定发包人属于“明知”，亦不会认定挂靠人与发包人建立了事实上的合同法律关系。

（三）发包人签约前已知晓挂靠的事实，其与挂靠人之间法律关系的认定

发包人签约前知晓挂靠事实的情形下，其与承包人签订施工合同，并非为其真实意思表示。此时发包人的真实意思是认可并同意挂靠人履行合同权利义务。此情形下，根据根据《民法典》第一百四十三条、第四百九十条第二款的规定，在承包人、挂靠人之间，真正与发包人建立合同关系的是挂靠人。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第一条第一款第（二）项之规定，发包人与承包人之间订立的建设工程施工合同亦属于无效合同。

此外，对该问题的处理，部分地方法院出台的相关指导性规定中直接进行了明确。例如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）规定：“14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”

（四）发包人签约后才知晓挂靠的事实，其与挂靠人之间法律关系如何认定？

发包人签约后才知晓挂靠的事实是实务中常见的情形，因发包人在签约时真实意思仍是与承包人建立合同关系，故即使发包人事后不得以接受了挂靠人的施工成果，亦不代表双方建立了事实上的合同法律关系。此情形下，与发包人建立合同关系的仍然是承包人，只不过双方签订的施工合同因挂靠事实的存在，属于无效合同，但挂靠人与发包人并不存在直接的合同关系。如工程存在质量等问题造成发包人损失，根据《建工司法解释（一）》第七条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”之规定，发包人还可以直接起诉挂靠人和承包人要求两者赔偿损失。不过，这种起诉权利是单向，即情形下，仅是发包人有权起诉挂靠人，而挂靠人无权直接起诉发包人。前述几个案例即充分体现了此点。

四、实务指引

因挂靠的隐蔽性和不公开性，对于发包人而言是非常被动和不利的，对于整个工程进度和质量而言，也存在很大风险的。鉴于此，建议发包人在招标、磋商、签约过程中，对承包人代表及经办人员的身份进行充分审查，最好让承包人提供该人员的劳动合同、社会保险交纳及工资支付凭证及对该人员的授权委托书。另建议，假使发包人在签约时已知挂靠的事实存在，则不应再与承包人签订施工合同，否则该合同不仅会被认定为无效合同，而且会自担相应的损失后果。假使发包人在签约后才知晓挂靠事实的存在，则在知晓后，可终止履行合同，并可就损失要求承包人与挂靠人承担连带赔偿责任。

五、关联法条

1.《民法典》

第一百四十三条  具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第四百九十条第二款 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

作者：姚宗国律师团队

来源：微信公众号“无法”