根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第35条的规定，与发包人订立建设工程施工合同关系的承包人，有权依据《民法典》第807条的规定主张工程价款优先受偿权。上述规定对享有工程价款优先受偿权的主体范围进行了明确限定，排除了转承包人、违法分包承包人等实际施工人。但仍留有一个实务争议问题，即与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系（简称事实合同关系）的挂靠人（即实际承包人）能否主张工程价款优先受偿权？笔者将围绕该问题进行简要分析。

笔者检索到部分案例，从不同角度论述了挂靠人（实际承包人）能否主张工程价款优先受偿权。

（一）支持挂靠人（实际承包人）主张工程价款优先受偿权的案例

案例1：最高人民法院(2019)最高法民申6085号案件

裁判观点：钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人。钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。而且，蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钰隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付给自己的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钰隆公司系工程实际承包人的事实。所以，一审判决认为钰隆公司享有优先受偿权是正确的。将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 》第十七条解释为只要是实际施工人，便缺乏行使优先受偿权的法律依据，排除了挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权的情形，适用法律确有错误。

案例2：浙江省高级人民法院(2020)浙民再324号案件

裁判观点：陈继泉是借用德盛公司的资质，代表德盛公司全程参与了案涉工程的招投标和施工活动……事实足以认定竹艺公司完全知晓且认可陈继泉借用德盛公司名义进行施工并接受了陈继泉履行建设工程合同的成果，陈继泉与竹艺公司之间形成了事实上的直接合同关系，事实上属于案涉《建设工程施工合同》的双方当事人。陈继泉依法应当享有建设工程价款的请求权和优先受偿权。同时，本案支持陈继泉该主张也能充分契合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。案涉工程系陈继泉通过劳动建设而成，工程价款请求权的实现意味着工人的劳动收入有所保障。如果陈继泉的优先受偿权未得到支持，法律规定的建设工程价款优先受偿权将在本案中落空，工人劳动报酬也将无法保障。

案例3：安徽省高级人民法院(2020)皖民终1110号案件

裁判观点：李怀记等人借用华汇公司的资质与银河公司签订《建设工程施工合同》，以挂靠方式对案涉工程进行了实际施工，银河公司对此亦是明知或认可的。银河公司与李怀记等人已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，李怀记等人是案涉工程的实际承包人……而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。所以，挂靠人因为实际施工行为而应当享有工程价款请求权和优先受偿权。

（二）反对挂靠人（实际承包人）主张工程价款优先受偿权的案例

案例4：陕西省高级人民法院(2022)陕民终91号案件

裁判观点：京基置业是案涉工程的发包人，被挂靠人是勇捷公司，李龙实际借用了勇捷公司的资质进行施工，李龙与京基置业之间形成了事实上的施工合同关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《合同法 》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 》第十七条规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。本案中李龙是挂靠情形下的实际施工人，不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不应享有建设工程价款优先受偿权。

案例5：河南省高级人民法院(2021)豫民终68号案件

裁判观点：左玉国与宋基华锐公司之间形成了事实合同关系，其有权直接向宋基华锐公司主张案涉工程的工程价款，故左玉国具备原告诉讼主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该司法解释规定，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，而左玉国作为案涉工程的实际施工人，不属于该司法解释规定的享有优先受偿权的权利主体。一审法院判决左玉国享有工程价款优先受偿权，适用法律错误，应予纠正。

（三）案例分析和总结

1.从支持挂靠人（实际承包人）的案例看，法院支持的主要观点如下：

（1）与发包人形成事实合同关系的挂靠人（实际承包人），不同于转包、违法分包关系中的实际施工人，不应将挂靠人（实际承包人）排除在司法解释规定的享有工程价款优先受偿权的主体范围之外。

（2）认定与发包人形成事实合同关系的挂靠人（实际承包人）享有工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

（3）保障挂靠人（实际承包人）的工程价款优先受偿权，有助于其工程价款请求权的实现，也能为工人获得劳动收入提供保障。

2.从反对挂靠人（实际承包人）的案例看，法院反对的主要观点如下：

（1）与发包人形成事实合同关系的挂靠人（实际承包人），仅享有工程价款请求权。

（2）与发包人形成事实合同关系的挂靠人（实际承包人），也属于实际施工人，而不属于司法解释规定的“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不应享有工程价款优先受偿权。

（四）笔者个人观点

笔者个人支持挂靠人（实际承包人）可以主张工程价款优先受偿权，并且认为《建设工程施工合同司法解释（一）》第35条规定的承包人的范围不仅包括施工承包人，也包括挂靠人（实际承包人），理由如下：

第一，事实合同关系可以作为主张工程款的权利依据。最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中明确了“在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”从该法官会议纪要可知，事实合同关系可以作为实际承包人主张工程款的权利依据，《民法典》第793条规定的建设工程施工合同关系也包括了事实合同关系。换言之，无论是发包人与施工承包人之间基于订立合同形成的施工合同关系，还是发包人与挂靠人（实际承包人）之间基于明知挂靠施工情况形成的事实合同关系，都应当平等保护。

第二，施工合同关系是否合法有效，并不是施工承包人主张工程价款优先受偿权的法定条件。从文义解释看，无论是《民法典》第807条，还是《建设工程施工合同司法解释（一）》第35条，亦或者是其他相关条款，并没有规定仅在施工合同合法有效时，施工承包人才能主张工程价款优先受偿权。从立法目的看，工程价款优先受偿权是一项法定优先权，其立法宗旨是保障施工承包人能及时获得工程款。即使施工合同无效，施工承包人也投入了各项施工成本，只要工程经验收合格，发包人仍需要以折价补偿方式向施工承包人支付工程款。发包人不能以施工合同无效为由，对抗施工承包人主张法定优先权。因此，虽然事实合同关系无效，但挂靠人（实际承包人）可据此主张工程款，为了保障工程款得以实现，就应当允许挂靠人（实际承包人）主张工程价款优先受偿权，否则会造成工程款请求权与工程价款优先受偿权二者的割裂。

第三，发包人善意与恶意应当区别对待。善意发包人不知道挂靠施工的事实，与挂靠人之间无法形成事实合同关系，挂靠人不是施工承包人，也无法成为实际承包人，为保护善意发包人的信赖利益，不应允许挂靠人直接向善意发包人主张工程款。恶意发包人则知道或应当知道挂靠施工的情况，甚至是主动追求或放任这种事实合同关系的存在，恶意发包人没有信赖利益可供保护，反而应当保护挂靠人（实际承包人）主张工程款的权利。

从笔者检索的案例和分析情况看，挂靠人（实际承包人）能否主张工程价款优先受偿权，仍是司法实务中一个争议较大的法律问题。即便挂靠人（实际承包人）能举证证明其与发包人之间形成了事实上的施工合同关系，且法院认定其有权直接向发包人主张工程款请求权的，也不代表其必然能享有工程价款优先受偿权。

首发：微信公众号“天津侯律师”