《民法典》第八百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工司法解释一》）第四十一条分别对建设工程价款优先受偿权、该权利行使期限进行了规定。实务中，承包人行使该权利失败的原因主要表现为超过期限行使权利，部分表现为根据建设工程的性质不宜折价、拍卖。前者通常为承包人自身原因造成，后者则影响因素较多，其中便有可能是发包人原因造成。那么，如果确实因发包人原因导致承包人无法行使建设工程价款优先受偿权，那么承包人该如何进行权利救济？

海天建设集团有限公司、陕西铠达投资（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

一审：陕西省高级人民法院 (2018)陕民初70号

二审：最高人民法院 最高法民终359号

【当事人】

上诉人（一审原告、反诉被告）：海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）

上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西铠达投资（集团）有限责任公司（以下简称铠达公司）

【案情简介】

2012年1月12日，铠达公司（发包人）将西安纺织城客运站有限公司综合服务楼项目发包给海天公司（承包人），双方签订《建设工程施工合同》。后海天公司组织施工期间，西安市灞桥区城市管理综合行政执法局对案涉工程发出停工（核查）通知书，以未经规划许可擅自建房为由，要求停止违法行为，接受审查。后因铠达公司及时与政府部门进行沟通说明，后工程得以继续施工。2013年10月19日纺织城客运站投入使用，但因案涉工程属于商业，需办理土地变性，目前土地规划证，建设工程规划许可证、建设工程施工许可证尚在办理中。同时，案涉工程为纺织城客运站配套设施，分为综合楼和招商楼两个单体建筑。工程完工后，因铠达公司欠付工程款等款项，海天公司起诉至一审法院要求支付欠付工程款等款项，并要求判决海天公司对其施工完成的西安纺织城客运站有限公司综合楼、招商楼在诉请工程款范围内享有优先受偿权。铠达公司以海天公司于2018年起诉主张工程价款优先受偿权已超过法定期间且案涉工程存在重大质量问题为由辩称海天公司不享有建设工程价款优先受偿权。一审法院经审理以海天公司2018年起诉主张工程价款优先受偿权，已超过法定期间，对海天公司该项诉讼请求未予支持。海天公司不服提起上诉。

【裁判观点】

一审法院：根据建工司法解释二第二十二条规定,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如前所述，工程价款应在2015年7月14日支付，该时间应作为海天公司行使优先受偿权的起算时间，海天公司2018年起诉主张工程价款优先受偿权，已超过法定期间，故对于海天公司该项诉讼请求不予支持。

二审法院：关于一审判决未支持海天公司主张的工程价款优先受偿权是否正确。海天公司上诉主张，本案中双方签订的《建设工程施工合同》无效，工程未竣工验收，也未结算，但由于工程已实际使用，工程价款也通过司法鉴定已经确定，铠达公司应当支付工程价款。本院认为，依照合同法第二百八十六条以及相关司法解释规定，承包人就工程折价或者拍卖变卖的价款享有优先受偿权的条件为案涉工程不存在“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖”情形。本案工程直至海天公司起诉前，仍未取得建设工程规划许可证等行政许可手续。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，违法建筑尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案案涉项目因未取得建设工程规划许可证，尚未被城乡规划主管部门处理，仍属违法建筑，不宜被拍卖变卖，故海天公司不享有对案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿权。

以上案例中，一审法院与二审法院虽均驳回了海天公司主张工程价款优先受偿权的诉讼请求，但是裁判理由却是不同的，观点亦是存在一定冲突的。一审法院认可海天公司享有案涉工程价款优先受偿权，但认为海天公司行使该权利超过法定期限；二审法院则是认为海天公司不享有对案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿权，因为案涉公司属于不宜被拍卖变卖的情形。从上述案例引出一个问题，即因发包人原因导致承包人不能行使建设工程价款优先受偿权，承包人能否通过在工程具备折价、拍卖条件时要求就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿进行权利救济？

上述案例中，根据二审法院查明的事实，案涉工程不宜被拍卖变卖的原因是案涉项目因未取得建设工程规划许可证，但未取得建设工程规划许可证并非承包人海天公司造成，系因铠达公司造成。此情形下，即使海天公司是在法定期限内行使了案涉工程价款优先受偿权，亦会因海天公司原因告知不能行使案涉工程价款优先受偿权。那么，此时承包人能否根据《民法典》第一百五十九条 ：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，主张系铠达公司不正当阻却案涉项目取得建设工程规划许可证，导致其不能行使案涉工程价款优先受偿权，从而要求在案涉项目取得建设工程规划许可证，具备折价、拍卖时，再就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿？

我们注意到《民法典》第八百零七条、《新建工司法解释一》第四十一条虽对承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件、期限进行了规定，但是却未对因发包人原因导致承包人无法行使该权利时，承包人可以如何救济进行规定。正因如此，司法实践中采取上述案例中二审法院的做法，即在根据建设工程的性质不宜折价、拍卖时直接否定承包人享有该建设工程价款优先受偿权的并不在少数。这种操作虽严格适用了法律规定，但是对发包人的不当行为是否亦应当向承包人承担责任并没有涉及。换言之，假使该工程后期具备了折价、拍卖的条件，此时承包人能否再次要求就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿？此是否可以不归为承包人超期行使建设工程价款优先受偿权的情形？对此，法律及司法解释并没有进一步规定。

对此，我们认为，根据《民法典》第一百五十九条的规定，同时基于《民法典》第六条规定的公平原则、第七条规定的诚实信用原则，在承包人已在法定期限内主张行使建设工程价款优先受偿权的情形下，如仅因发包人单方过错原因导致该建设工程暂时不能折价、拍卖且该建设工程后期可以具备折价、拍卖的条件的情形下，此时根据《民法典》第一百五十九条的规定，赋予承包人在工程后期具备折价、拍卖的条件时有权要求就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，于承包人而言似乎更为公平、合理。而对于此类情形，在司法审判活动中，法院是否可以考虑增加对导致承包人无法行使建设工程价款优先受偿权的原因、建设工程后期是否可以具备折价、拍卖的条件等进行审查，并通过依法分配举证责任的方式查明前述事实？如承包人有证据证实系因发包人单方原因导致建设工程暂时不能折价、拍卖，但后期可以具备折价、拍卖的条件，则是否可以考虑支持承包人主张建设工程价款优先受偿权的诉请，并判决其在建设工程具备折价、拍卖的条件时，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿？当然，以上只是我们探索的承包人救济途径的一种方式，是否可行还有待司法实践进一步检验。

《新建工司法解释一》第四十一条规定了承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限，承包人应当注意在发包人应当给付建设工程价款之日及时行使该权利。施工过程中，如存在因发包人原因导致工程可能无法折价、拍卖的情形，且该情形事后可以消除，则建议综合评估消除时间、发包人履约能力、时间成本等，考虑是否与发包人对应付款时间重新进行约定，并及时通知发包人尽快采取措施消除影响建设工程价款优先受偿权实现的情形，确保建设工程价款优先受偿权顺利行使。

1.《民法典》

第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第八百零七条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。