当在建设工程的抵押权人的抵押权与承包人的建设工程价款优先受偿权在建设工程价款不足以覆盖前述两项权利实现时，抵押权人与承包人实际是存在利益之争的。那么当承包人提起实现建设工程价款优先受偿权的诉讼时，在建工程抵押权人能否参加诉讼？如能参加，其诉讼地位是什么？如在建工程抵押权人未能参加诉讼，又该如何进行权利救济？

中国建设银行股份有限公司龙岩新罗支行、福建省惠一建设工程有限公司等第三人撤销之诉

【审理法院及案号】

二审：最高人民法院（2022）最高法民终161号

【案情简介】

2018年，惠一公司曾起诉至法院，要求判决其对富泰公司开发的位于龙岩市新罗区某工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权。该案经两级法院审理，终审法院于2018年7月31日作出（2018）闽民终790号判决支持了惠一公司该项诉请。因中惠一公司曾出具放弃案涉工程价款优先受偿权的《承诺函》，建行新罗支行作为案涉工程抵押权人，认为790号该项判决侵害其合法权益，遂于2020年8月31日向法院提起本案诉讼要求撤销790号该项判决。建行新罗支行认为建行新罗支行不具有提起第三人撤销之诉的主体资格，各方争执不下。

【二审法院裁判观点】

由于第三人撤销之诉是一种事后的救济程序,故应当严格审查是否符合法定的起诉条件，主要包括以下两个方面：1.提起第三人之诉的当事人是否属于受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人；2.是否是因不能归责于本人的事由未参加诉讼，且在知道或者应当知道其权益受损之日起六个月内提起第三人撤销之诉。关于建行新罗支行是否具备提起本案第三人撤销之诉主体资格的问题。在建工程设立抵押后，抵押权人对该在建工程享有优先受偿权并优先于普通金钱债权。如果房屋建设工程承包人与发包人之间发生确认建设工程价款优先受偿权的诉讼，因建设工程价款优先受偿权优先于抵押权受偿，该案件一旦确认了承包人的建设工程价款优先受偿权，必然会影响抵押权的受偿顺序，而且在抵押物价值不足以同时覆盖二者的情况下，还会直接损害抵押权人的权益。因此，在建工程的抵押权人对于该房屋建设工程承包人和发包人之间确认建设工程价款优先受偿权的诉讼案件，具有法律上的利害关系，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条所规定的第三人。本案中，建行新罗支行作为案涉工程的抵押权人，在惠一公司已向其承诺放弃案涉工程价款优先受偿权的情况下，就惠一公司与富泰公司对案涉工程确认建设工程价款优先受偿权的诉讼，具备提起第三人撤销之诉的主体资格。惠一公司关于建行新罗支行不具有提起本案第三人撤销之诉主体资格的抗辩意见，于法无据，本院不予支持。

关于建行新罗支行提起本案第三人撤销之诉是否符合起诉条件的问题。本案中，惠一公司于2018年1月即因建设工程施工合同纠纷起诉富泰公司，福建高院于2018年7月31日就该案作出生效的（2018）闽民终790号民事判决，而建行新罗支行于2020年8月31日才提起本案第三人撤销之诉，间隔长达两年多。作为专业的商业银行，建行新罗支行在惠一公司已向其出具放弃案涉工程建设工程价款优先受偿权《承诺函》的情况下，多次参与龙岩市政府就案涉工程召开的协调会，知晓案涉工程因资金短缺而停工的情况，其应当预见并关注到惠一公司与富泰公司之间因案涉工程而发生诉讼的情况。此外，案涉工程由惠一公司与昌源公司两家建设公司承建，建行新罗支行自认得知涉及昌源公司与富泰公司的诉讼后，以第三人身份提交申请并参加诉讼，这表明其能够跟踪了解到与案涉工程相关的诉讼情况。但是，建行新罗支行并未跟踪了解惠一公司与富泰公司之间的诉讼情况，并陈述其在申请强制执行富泰公司后无需关注案涉工程的涉诉情况。而且，在（2018）闽民终790号民事判决的执行情况已于2019年5月28日在中国执行信息公开网上发布后，建行新罗支行仍然未及时了解到相关信息，直至长达一年零三个月后的2020年8月31日才提起本案第三人撤销之诉。综合考虑以上情况，建行新罗支行本应知道惠一公司与富泰公司之间的诉讼情况，并申请参加该案诉讼，但因其自身原因未能参加该案诉讼，故其提起本案第三人撤销之诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第三款规定的起诉条件。建行新罗支行关于其已于2016年11月向法院申请强制执行（2016）闽08民初32号民事判决，并在执行过程中时刻关注案件进展，没有必要时刻关注富泰公司涉诉信息的主张，不能成立。因建行新罗支行提起本案第三人撤销之诉不符合法定的受理条件，故本案应裁定驳回建行新罗支行的起诉。原审法院判决驳回建行新罗支行的诉讼请求错误，本院予以纠正。

司法实践中，法院在审理承包人提起的实现建设工程价款优先受偿权诉讼中，不时会遇到如上述案例中的在建工程抵权人以第三人的身份申请参加诉讼的情形。此类纠纷，除涉及对抵押权人在诉讼中的法律地位的认定，还可能涉及抵押权与建设工程价款优先受偿权优先顺位的认定、承包人出具的放弃建设工程价款优先受偿权的承诺合法性的认定或在建设工程价款优先受偿权纠纷案件判决后，抵押权人提起的第三人撤销之诉的处理等等。回归本文讨论的问题，我们结合相关法律、司法解释规定，总结了以下两点：

（一）在建工程抵押权人在建设工程价款优先受偿权诉讼中可以第三人的身份参加诉讼

所谓建设工程价款优先受偿权诉讼，这里特指承包人以原告身份起诉发包人要求实现建设工程价款优先受偿权的诉讼，在该诉讼案件中，承包人仅罗列发包人为唯一被告，在建工程抵押权人未被其列为诉讼当事人。可以想象，在此种情况下，除非在建工程抵押权人本身知晓双方诉讼的存在，否则在建工程抵押权人客观上是难以参加到该诉讼中的。不过，假使在建工程抵押权人知晓该诉讼，其能否参加该诉讼？如能参加诉讼，其又该以何种身份参加诉讼？以上案例中最高院的观点其实已经解答了前述疑惑。 虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定，承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权，但是因法院针对该权利的判决直接关系到在建工程抵押权人能否顺利实现抵押权，因此在建工程抵押权人属于《民事诉讼法》第五十九条第二款规定的“案件处理结果同他有法律上的利害关系的”主体，其依法可以在建设工程价款优先受偿权诉讼中以第三人的身份参加诉讼。

（二）在建工程抵押权人未参加诉讼时可依法在法定期限内提起第三人撤销之诉

既然在建工程抵押权人有权以第三人的身份参加承包人提起的实现在建设工程价款优先受偿权的诉讼，那么在因不能归责于其本人的事由未参加诉讼时，其权利如何保障？《民事诉讼法》第五十九条第三款给面临此类情形的在建工程抵押权人提供了救济路径。不过，走该条救济路径，有严格的条件。根据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定，在建工程抵押权人提起第三人撤销之诉需同时满足：

1.应当提供证据证明是因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

2.应当提供证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；

3.应当提供证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益；

4.应当在自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。

以上条件缺一不可，缺少任何一项均可能导致在建工程抵押权人提起的第三人撤销之诉被驳回。以上案例中，即使惠一公司出具的放弃案涉工程价款优先受偿权的《承诺函》合法有效且790号判决惠一公司对富泰公司开发的位于龙岩市新罗区某工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权侵害了建行新罗支行的合法权益，但建行新罗支行因怠于行使撤销权，亦不可能再取得胜诉。

经如上分析，针对在建工程抵押权人，我们提出如下建议：

1.在建工程抵押权人无论通过何种途径知晓建设工程价款优先受偿权诉讼的存在，如认为该诉讼的判决可能侵犯自身合法权益，均应在法定期限内及时申请参加诉讼或在判决后及时提起撤销之诉。

2.上述案例中，虽然最高院未对《承诺函》的合法性问题进行审理，而是以抵押权人超过撤销权行使期限裁定驳回其起诉，但客观而言，承包人出具的放弃建设工程价款优先受偿权的承诺合法性确实会对在建工程的抵押权人的权利实现产生影响。因此建议在建工程抵押权人在收到承包人出具的放弃优先受偿权的承诺后，应注意审查该承诺书的合法性，在确认合法的情形下，应当尽可能与承包人及发包人就承包人不得再通过起诉或仲裁方式实现该权利达成三方协议，并约定相应的违约责任。一旦承包人违约，也可事后依据该协议挽回相应损失。

1.《民法典》

第四百一十条第一款  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。

第八百零七条  发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2.《民事诉讼法》

第五十九条  对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

3.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第二百九十条  第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：

(一)因不能归责于本人的事由未参加诉讼；

(二)发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；

(三)发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。

第二百九十三条  民事诉讼法第五十九条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：

(一)不知道诉讼而未参加的；

(二)申请参加未获准许的；

(三)知道诉讼，但因客观原因无法参加的；

(四)因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。

第二百九十四条  民事诉讼法第五十九条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。

第二百九十六条  第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。

4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十六条  承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第四十二条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”