一、工程价款优先受偿权的法律依据及宗旨

　　《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

　　合同法为了解决建筑市场普遍存在的大量拖欠工程款问题，保护特殊债权人（一般为弱者）利益，且基于承包人的资金投入和劳动付出已经物化到建设工程当中，赋予承包人享有可以优先于其他债权人而受偿工程价款的权利。

二、工程价款优先受偿权的性质

　　工程价款优先受偿权，其实质是对承包人物化到建设工程上的资金投入和劳动付出设定的担保物权。

　　关于建设工程价款优先受偿权的性质，存在法定抵押权、留置权和法定优先权三种学说。现学界通说认为，承包人的优先受偿权性质上属于一种法定优先权，既不同于抵押权，也不同于留置权。抵押权，系基于当事人的约定而产生，属于意定物权。我国《物权法》中只有约定抵押权的规定，并无法定抵押权的规定，如果将承包人优先受偿权定性为法定抵押权，则不符合物权法定原则。根据《担保法》与《物权法》的规定，留置权虽属法定物权，但留置权的标的物以动产为限。如果将承包人优先权定性为留置权，亦与法律规定相悖。承包人优先受偿工程价款，既不是发承包双方通过约定设定了抵押权，也不是留置权的权利内容，而是《合同法》直接赋予承包人的一项法定权利，是一种法定优先权。

三、工程价款优先受偿权的权利范围

　　《合同法》第269条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。但笔者认为，建设工程价款优先受偿权仅为施工合同的承包人所享有。不仅因为，狭义的建设工程仅指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程[1]，还因为勘察、设计合同的承包人没有将其资金和劳动物化在建设工程当中，缺乏享有优先受偿的法理基础。

　　根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《工程优先权批复》）第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支付的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”该规定表明，承包人优先受偿的范围仅指为建设工程所必须支付的费用，而不包括违约损失。

　　至于建设工程价款的内涵及范围，笔者认为应参照《住房城乡建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》（建标［2013］44号）中的“建筑安装工程费用”进行界定，包括施工人为工程建设支付的人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。即《合同法》第286条所称的“建设工程价款”，应为发承包双方结算或经造价鉴定确定的建筑安装工程费用，扣减甲方（建设单位）供材款、承包方违约损失等费用后的价款。

四、工程价款优先受偿权的行使期限

　　《工程优先权批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”据此，承包人行使优先权应在合同约定的竣工日期或建设工程实际竣工后的6个月内行使。笔者认为，该6个月的优先权行使期限，应为除斥期间。即，该期间是承包人行使优先权的不变期间，不因任何事由而中止、中断或延长；承包人未在该期间内行使优先权，则优先受偿权消灭，此后不得优先受偿工程价款。

五、工程价款优先受偿权的实现方式

　　承包人行使工程价款优先受偿权有两种方式：

　　其一，承包人依据《合同法》第286条规定，在追索工程款诉讼中或单独起诉确认对拍卖建设工程的价款享有优先受偿权。

　　有观点认为，优先权作为合同法赋予承包人的法定权利，无须在诉讼中确认，可由承包人在执行程序中直接主张优先受偿。笔者认为，此观点有失偏颇。鉴于承包人行使优先受偿权受到6个月除斥期间的限制，其是否拥有或丧失优先权，须由人民法院确认后方可行使。

　　其二，承包人可以依据《民事诉讼法》第196条[2]规定，直接向建设工程所在地的基层人民法院申请拍卖建设工程，并就拍卖价款优先受偿。

六、实务中关于工程优先权的具体问题

1.施工合同解除或终止履行时，承包人如何行使工程价款优先受偿权？

　　施工实践中，有些项目因发包人资金链断裂无法继续履行施工合同，有的因为政策原因而下马，或者由于当事人履行合同违约，导致施工合同被解除或终止履行。此种情况下，即使施工合同约定了竣工日期，但由于合同被中途解除或终止履行，其关于竣工日期的约定也就没有了实际意义，而且也不存在实际竣工的问题，对起算承包人的优先权带来困难。

　　为此，《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第26条规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”但应注意，该会议纪要未对因承包人原因导致工程延期竣工，以及因承包人原因或双方混合原因导致施工合同解除、终止履行的情形作出规定。

　　笔者认为，如果由于承包人的原因导致工程延期竣工的，应自工程实际竣工之日起算优先权期限；如果由于承包人原因导致施工合同解除或终止履行的，应自合同约定的竣工之日起算优先权期限；如果由于双方的混合过错导致施工合同解除或终止履行的，应自合同解除或终止履行之日起算优先权期限；如果在合同约定的竣工日期届至工程仍未竣工并继续施工，之后又解除施工合同的，则应区分工程逾期竣工的原因、双方有无变更工期的合意，以及导致合同解除的过错，按上述原则确定优先权的起算日期。

2.装饰装修工程承包人是否享有优先受偿权？

　　根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号）的规定，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

3.承包人对哪些费用不享有优先受偿权？

　　发承包双方在建设工程施工合同中约定的安全奖、优良奖、工期奖（或赶工奖、抢工费）、封顶奖等各类工程奖金，在性质上属于工程价款之外发包人对承包人的奖励，不属于工程款。此外，包干风险费、总包协调费、甩项工程配合费及补偿款、逾期付款违约金、因发包人违约造成的直接损失（如停窝工损失）及其他可得利益损失等，均不属于工程款范畴，不能依据《合同法》第286条规定享有优先受偿权。

　　对于工程款利息，笔者认为应享有优先受偿权。首先，利息是工程款的法定孳息，从属于工程款，不属于《工程优先权批复》第3条所称的“承包人因发包人违约所造成的损失”；其次，在发包人付款违约的情形下，承包人为建设工程必然要支付或者承担利息，该利息属于承包人为工程建设应当支付并且实际支出的费用。

4.承包人转让其工程款债权，受让人能否享有优先受偿权？

　　承包人转让其工程款债权，受让人向发包人主张工程款债权一并主张优先受偿权的，人民法院予以支持。

　　《合同法》第81条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”根据《合同法》第286条规定，建设工程价款具有优先受偿权利，从属于工程款债权，受让人基于受让工程款债权而取得此项从权利，对工程价款享有优先受偿权。

5.承包人能否对已被发包人转让的建设工程主张优先受偿权？

　　发包人将在建工程或已竣工工程转让给第三人的，承包人对已转让工程的价款主张行使优先受偿权的，人民法院予以支持。

　　工程价款优先受偿权是合同法赋予承包人的法定优先权，其效力优于抵押权和其他债权。其实质是对承包人物化到建设工程上的资金投入和劳动付出设定的担保物权。

　　建设工程优先受偿权，是指承包人在发包人不依约支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得的价款，承包人有优先受偿的权利。其为担保承包人的建设工程价款债权而生，具有担保物权的属性。发包人未结清工程价款将在建工程或者已竣工工程转让给第三人，只要受让人对受让该工程存在一定过错，即不构成善意取得，则承包人基于该法定优先权的物权追及效力仍可就所建工程拍卖所得价款优先受偿。当然，建设工程受让人可就承包人行使优先受偿权对其造成的损失向发包人追偿。

6.承包人能否对已被发包人转让的商铺行使优先受偿权？

　　发包人将已建成的商铺出售给第三人，并已办理完毕产权过户登记手续的，承包人对已经出售的商铺仍可主张工程价款优先受偿权。

　　《工程优先权批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定表明，承包人优先权不得对抗已经支付大部分以上款项的消费者优先权。但适用本条的前提是消费者购买的商品房，承包人的优先受偿权不得对抗买受人。根据《消费者权益保护法》第2条规定，消费者是为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的人。商品房，按其用途划分为住宅用房和商业用房。住宅用房是专供家庭、个人日常生活居住使用的房屋；商业用房是用于商业、工业、旅游、写字楼等等经营性活动的房屋。[3]商铺，是用于经营活动的生产资料，不属于生活消费品。因此，购买商铺的第三人不属于上述《工程优先权批复》第2条规定所称的消费者，不能限制承包人依法享有的优先受偿工程价款的权利。因此，承包人对已被发包人出售并过户的商品房仍可主张优先受偿权。

7.实际施工人能否主张工程价款优先受偿权？

　　实际施工人，是无效施工合同中的施工人。包括非法转包工程中的转承包人、违法分包工程中接受分包的单位、借用资质的施工单位等等。

　　笔者认同实际施工人可以向发包人主张工程价款优先受偿权。

　　首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定赋予实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张工程价款的权利。既然实际施工人可以向发包人主张工程款债权，作为担保债务履行方式之一的优先受偿权，当然可以适用于实际施工人。

　　其次，工程价款优先受偿权是附随于工程款债权的担保物权，其属性为担保物权，而非债权。因此，实际施工人不能通过《合同法》第73条第1款[4]规定的代位权行使该项权利。如果不允许实际施工人行使优先权，在承包人无力支付工程款且又怠于行使优先受偿权时，则实际施工人的工程款债权及工人工资难以保证，显然与《合同法》设立工程价款优先受偿权的立法初衷相违背。

　　再次，尽管转包、违法分包、借用资质等行为违反法律规定，被法律所禁止，但这不能改变建设工程是实际施工人劳动物化的结果，对实际施工人为建设工程实际支出的费用仍应给予法律保障。

8.承包人能否以留置建设工程方式，主张工程价款优先受偿权？

　　承包人因发包人未能清偿工程价款，与发包人协议暂不交付工程。在工程价款优先受偿权期限届满后，承包人以曾留置工程为由主张享有工程价款优先权的，能否得到人民法院的支持？

　　《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定表明，承包人实现工程优先权有两种方式：一是承包人与发包人协议将建设工程折价，即以物抵债。以物抵债又称代物清偿，是以他种给付代替原定给付的清偿，即债务人通过转移物权代替履行债务，使债务归于消灭的行为。以物抵债协议，以双方当事人作出代物清偿的意思表示，并由债权人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭，即以物抵债协议属于实践性合同。二是承包人依法申请人民法院拍卖建设工程。依据法律规定，承包人既可以依照《民事诉讼法》第196条规定的特别程序，直接申请人民法院拍卖建设工程以实现担保物权，也可以在普通民事诉讼程序中主张工程价款优先受偿权。但不论采用哪种方式，承包人均应按照《工程优先权批复》第4条的规定，在建设工程实际竣工或合同约定的竣工之日起6个月内行使优先受偿权，未在该期限内行使则优先权消灭。

　　前文已述，承包人行使工程优先权，只有与发包人协议将工程折价和申请人民法院拍卖两种方式。暂缓交付工程，显然不是行使优先权的法定方式。承包人因发包人尚未付清工程款，与发包人协议暂不交付工程，意在以交付工程作为索要工程款的条件，双方并未就该工程达成以物抵债协议并转移物权。工程价款优先受偿权，其性质属于法定优先权，不属于留置权。通过约定留置不动产的方式，不能产生主张建设工程价款优先受偿的法律效果。承包人未在法定期限内向人民法院申请拍卖建设工程的，则其优先受偿权因超过除斥期间而消灭，此后不得再行主张优先受偿权。