依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。不过，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第四十二条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”。该条司法解释规定“损害建筑工人利益”阻却发包人与承包人约定放弃建设工程价款优先受偿权（以下简称优先受偿权）条款的效力,背后的法律依据是什么？其中的“损害建筑工人利益”又作何理解？

《建工司法解释（一）》第四十二条规定背后体现了建筑工人的利益高于承包人对优先受偿权的处分权的司法思维。但这仅是司法层面的规定，立法层面是否有相应依据可寻？

（一）《民法典》关于当事人约定损害他人合法权益的规定

于发包人与承包人而言，建筑工人属于建设工程合同外的第三人。我国现行法律中对合同约定涉及第三人利益的条款效力规定，集中体现在《民法典》第一百五十四条的规定。该条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”但需注意，该条法律规定适用的前提是“行为人与相对人恶意串通”，而承包人签订的放弃优先受偿权的合同或作出的此类放弃承诺很难说是与发包人恶意串通形成，反而多不是承包人的真实意愿。那么此情形下，前述《民法典》第一百五十四条的规定难以给《建工司法解释（一）》第四十二条规定提供一个强有力的法律支撑。

（二）《民法典》关于债权人处分财产权益影响债权人的债权实现的规定

《民法典》第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”那么，承包人放弃优先受偿权损害到建筑工人的利益时，建筑工人是否符合前述法律规定的债权人请求法院撤销债务人行为的条件？如符合，不经建筑工人申请法院撤销，而直接否定此种条款效力，又是否合理？对此，笔者认为，我国建设领域建筑工人工资支付难的问题，长期以来一直难以解决，严重影响了民生和社会稳定。《民法典》第八百零七条规定的优先受偿权最终目的本在于保护建筑工人的合法权益，但由于合同的相对性，即使规定了承包人享有的优先受偿权，但基于权利自由处分的原则，不排除承包人选择放弃该权利的可能。而一旦承包人放弃行使优先受偿权，那么通过立法层面，通过《民法典》第八百零七条保护建筑工人合法权益的最终目的亦难以实现。因此，必须对承包人放弃权利的度进行一定的限制，这也契合了《民法典》第五百三十八条规定的精神。然由于建筑工人无论在法律知识水平还是资金实力等方面均无法与承包人、发包人抗衡，如还要增加建筑工人向承包人索要工资时先向法院申请撤销承包人放弃优先受偿权行为，此无疑增加了建筑工人实现债权的难度。况且，即使认定承包人放弃无效后，承包人若不实际行使该权利，建筑工人的权益亦难以通过此方式得到保障。因此，《建工司法解释（一）》第四十二条未规定承包人放弃条款需通过建筑工人申请撤销得以否定，亦是充分考虑实际。

事实上，《建工司法解释（一）》第四十二条并无法律层面的直接依据，但却是直接体现了《民法典》第五百三十八条的立法精神及目的。作为司法解释，将《民法典》第五百三十八条规定的精神进一步在司法层面予以显化，亦无不当，且于解决司法实践中的争议及社会矛盾亦有利无害。

对于“损害建筑工人利益”，本身难以在法律上给其一个准确定义。实践中，对“损害建筑工人利益”理解的争议主要体现在，其到底是一个事实判断问题，还是一个价值判断问题？对此，笔者认为，《建工司法解释（一）》第四十二条中关于“损害建筑工人利益”的规定，本身即有价值判断的体现，其亦无法脱离事实判断。在适用“损害建筑工人利益”规定认定放弃优先受偿权条款效力时，也只有放置在具体案件中，看适用此种约定是否会实际损害建筑工人利益。对此，以下通过两个实务案例进行具体说明：

以上正反两个案例，充分说明脱离具体案件谈论约定放弃优先受偿权条款是否有效无实际意义，亦无法准确认定。实践中，放弃优先受偿权条款多由发包人事先拟定，或发包人事先拟定好承包人放弃优先受偿权的单独承诺书，承包人往往很难有选择不签的权利。因此，实务中涉及对放弃优先受偿权约定效力的认定，往往不仅会涉及“损害建筑工人利益”的认定，还涉及无效格式条款的认定。对于后者，除法律明确禁止放弃的权利外，我国法律并未禁止当事人在合同中约定放弃自身权利，故承包人依法有权处分自身的财产权益及权益实现方式。一般而言，只要承包人签署了有放弃优先权的合同或承诺书，原则上就应当认定其已放弃优先受偿权。承包人此后再以其属于无效格式条款为由主张放弃行为无效，多难以获得法院支持。对于前者，笔者认为，对“损害建筑工人利益”的理解不能脱离建设工程优先受偿权本身的规定，即适用前提仍需存在发包人拖欠工程款的事实。且除此之外，还要求承包人放弃行为会导致其丧失清偿建筑工人债权的能力，即承包人的放弃行为与建筑工人利益受损之间需存在因果关系。否则，试想在承包人有足够能力清偿建筑工人债权的情形下，又如何能得出承包人的放弃行为损害了建筑工人利益的结论？

（一）举证责任主体

虽然《建工司法解释（一）》第四十二条规定“......发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”，但是并不意味着发包人负有证明放弃优先受偿权的约定是否存在损害建筑工人利益情形的证明责任。根据谁主张谁举证的原则，结合案例2中二审法院的观点也可以看出，承包人负有举证证明放弃优先优先受偿权的约定损害了建筑工人利益的证明责任。承包人举证不能的，则承担不利后果，对其主张不予支持。

（二）证明标准

在解决了举证责任主体的问题后，另需解决的是证明标准的问题，即承包人提供的证据需达到何种程度才能证明放弃优先优先受偿权的约定已损害建筑工人利益？对此，笔者认为，从以上两个案件最终不同裁判结果可以看出，前述问题的答案需要放置到具体案件中讨论。不同的案件、不同的案情，得出的结论也可能不同。同时，在证明标准的认定层面，法院亦有一定的自由裁量权。不同的法院对于承包人是否在放弃优先受偿权后即丧失对建筑工人债权实现的能力可能存在不同的认识，因此对于承包人举证的证据要求亦可能不同。特别是在承包人还有其他资产可供处分的情形下，对承包人放弃优先受偿权效力的认定就更显多样化。

《建工司法解释（一）》第四十二条的规定确立了承包人自由处分优先受偿权的权利受限于建筑工人利益保护的原则，意味着承包人不得随意处分自身的优先受偿权。作为发包人亦应当知晓，即使与承包人约定了优先受偿权放弃条款，该条款亦不当然有效，条款的效力需以不损害建筑工人利益为条件。司法实践中，对于“损害建筑工人利益”的认定需放置在具体案件中分析，承包人若主张放弃优先受偿权无效，则需要负担相应的举证责任。而发包人若不想该约定落空，亦应当注意欠付工程款是否会直接影响到承包人向建筑工人付款，以及承包人是否将收到的工程款用于案涉的工程项目等。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”