【报告提要】

1.承发包双方针对《施工合同》所签订的“结算协议”具有独立性，不因《施工合同》的无效而无效。

2.当事人双方约定的违约金高于银行贷款利率，一方未提供任何证据的情况下要求调整至银行贷款利率的，人民法院应当结合案件情况，根据公平和诚信原则确定是否调整。

3.人防工程在性质上不属于不宜折价、拍卖的工程，承包人可以对人防工程行使工程价款优先受偿权。

案件名称：博坤建设集团有限公司与安阳广佳欣置业有限公司、管广生建设建设工程施工合同纠纷案

案号：（2014）民一终字第61号

一审案号：（2013）豫法民一初字第7号

案件类型：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2014-9-10

文书来源：无讼案例

关键词：结算协议-合同效力-违约金-优先受偿权-人防工程

【二审背景】

2011年11月27日，上海申安投资有限公司（以下简称申安公司）、广佳欣公司作为甲方，博坤公司作为乙方，签订《建设工程总承包协议书》，约定博坤公司为安阳中央商务区（一期）工程（dn3-4-1-2地块、dn3-4-1-4地块、dn3-5-1-2地块）的总承包方，并应支付履约保证金3000万元。同日，博坤公司与广佳欣公司签订安阳中央商务区项目（一期）建设工程施工合同（以下简称《建设工程施工合同》）。……双方在施工合同专用条款第十条违约责任部分第35.1条约定：该合同通用条款第24条、第26.4条、第33.3条约定发包人应承担的违约责任为，发包人按照银行同期贷款4倍利率向承包人支付应付款利息；若发包人未按约定如期退还履约保证金，则按银行同期贷款4倍利率向承包人支付利息。

2012年5月13日，广佳欣公司和博坤公司签订安阳中央商务区项目（一期）工程补充协议（一）（以下简称《补充协议一》）。

其后，博坤公司通过申安公司向广佳欣公司支付履约保证金3000万元。

2013年5月6日，广佳欣公司、博坤公司、管广生签订安阳中央商务区项目（一期）工程补充协议（二）（以下简称《补充协议二》）。该协议对已完工程情况、已完工程量、履约保证金退还、逾期付款补偿款、违约金以及还款时间等内容进行了约定。

广佳欣公司未按照约定履行义务，博坤公司向河南省高级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：1、解除《建设工程施工合同》；2、广佳欣公司支付工程款8015万元、退还履约保证金3000万元；3、广佳欣公司支付逾期付款补偿款3164.556389万元；4、广佳欣公司支付逾期付款违约金538.19294万元（以第2、3项诉讼请求的总额为基数，按照银行同期贷款利率的4倍标准，自2013年5月1日起暂计算至2013年6月30日，以后的违约金按此标准继续计算至款项付清之日止）；5、管广生对上述2-4项诉讼请求承担连带清偿责任；6、广佳欣公司和管广生承担博坤公司因追偿债权支出的诉讼财产保全担保费46万元；7、本案诉讼费用由广佳欣公司和管广生负担。在庭审过程中，博坤公司增加请求确认其享有优先受偿权。

一审法院认为，一、双方签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违反法律的禁止性规定，应属有效合同，双方均应按照合同约定内容行使合同权利、履行合同义务。在合同履行过程中，由于广佳欣公司未能按照合同约定支付工程进度款，在经博坤公司催要、双方就此问题达成《补充协议二》，约定广佳欣公司分期支付工程款并退还履约保证金的情况下，广佳欣公司仍未按《补充协议二》的约定履行付款义务，违反了双方约定构成违约，且博坤公司以广佳欣公司违约为由提起本案诉讼，主张解除《建设工程施工合同》，广佳欣公司在诉讼中亦同意解除该合同，故对博坤公司该请求予以支持。

二、关于博坤公司请求广佳欣公司支付工程款8015万元、退还履约保证金3000万元及支付逾期付款补偿款、逾期付款违约金的请求能否成立的问题。

1、……根据双方在《建设工程施工合同》专用条款第十条中关于“发包人违反工程进度款的约定应承担的违约责任为发包人按照银行同期贷款4倍利率向承包人支付应付款利息”的约定，博坤公司主张应按照银行同期贷款4倍利率标准计算逾期付款补偿款的请求成立，应予支持……

2、……根据双方在《建设工程施工合同》专用条款第十条的约定，若广佳欣公司未按约定如期退还履约保证金，应按银行同期贷款4倍利率标准向博坤公司支付利息，根据中国人民银行同期贷款利率标准，该约定的4倍利率标准并未超出月息3%的范围，故对博坤公司关于应按同期银行贷款利率的4倍标准计算逾期退还履约保证金的补偿金的诉讼请求，应予支持。

3、关于逾期付款违约金的问题。广佳欣公司在《补充协议二》第四条中明确承诺，同意自2013年4月30日起，按照银行同期贷款月利率的4倍标准，以应支付的工程款＋应退还的履约保证金＋合计补偿金（逾期付款补偿款＋逾期退还履约保证金补偿金）为基数，向博坤公司支付逾期付款违约金，故博坤公司关于广佳欣公司应支付逾期付款违约金的请求依据充分，应予支持。

……

四、博坤公司为申请诉讼财产保全提供担保，向河南省中小企业投资担保股份有限公司支付了46万元担保费用，虽然该担保费用系为实现本案债权而支出，但鉴于该项费用支出不属为实现本案债权必须发生的费用，且双方对于该项费用的负担没有明确约定，故对博坤公司关于应由广佳欣公司和管广生负担该46万元担保费的诉讼请求，不予支持。

五、关于优先受偿权的问题。虽然博坤公司在提起本案诉讼时并未提出优先受偿权的主张，但其在庭审过程中增加该项诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条的规定，且《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2013年6月30日，博坤公司于2013年10月19日增加该项诉讼请求，亦未超出有关司法解释关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，故对广佳欣公司欠付的7715万元工程款，博坤公司在其已经实际完成的工程量范围内，就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

据此，一审法院判决:一、解除《建设工程施工合同》；二、广佳欣公司于判决生效后十日内支付博坤公司工程款7715万元、退还博坤建设集团有限公司履约保证金3000万元；三、广佳欣公司于判决生效后十日内支付博坤公司逾期付款补偿款（该补偿款的计算方法为：按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准，从2012年6月1日起计算至2013年4月30日止，其中：从2012年6月1日起至2013年3月21日期间以8015万元为计算基数，从2013年3月22日起至2013年4月30日期间以7715万元为计算基数）和逾期退还履约保证金补偿金（该补偿金的计算方法为：按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准，以1500万元为计算基数，分别从2011年12月7日起计算至2013年4月30日止和从2012年3月16日起计算至2013年4月30日止）；四、广佳欣公司于判决生效后十日内支付博坤公司逾期付款违约金（该违约金的计算方法为：以工程款7715万元、保证金3000万元、逾期付款补偿款、逾期退还履约保证金补偿金的和为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准，从2013年5月1日起计算至判决确定的履行之日止）；五、管广生对前述二、三、四项判决内容承担连带清偿责任，管广生承担保证责任后，有权向广佳欣公司追偿；六、博坤公司在7715万元工程款范围内，就其已经完成的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；七、驳回博坤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

广佳欣公司和管广生不服一审判决，向最高院提起上诉。最高院审理后认为，本案争议主要焦点为：案涉合同及补充协议的效力；广佳欣公司应否以及如何支付补偿款及违约金；博坤公司是否享有优先受偿权。

【二审裁判要旨】

最高院认为，一、《招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；…。据上规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，但双方当事人却未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，案涉《建设工程施工合同》应为无效。《补充协议一》主要涉及案涉工程施工进度等事项，因《建设工程施工合同》无效，故《补充协议一》亦应认定无效。

《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。据此，本院认定《补充协议二》合法有效。

二、关于广佳欣公司应否以及如何支付补偿款及违约金的问题。双方当事人在《补充协议二》中对工程款、保证金逾期支付、返还约定了补偿款，并且按照民间拆借利率（或者四倍利息标准）计算该补偿款，但该补偿款与广佳欣公司应当支付和退还的工程款、保证金具有一体性。理由在于，《补充协议二》第四条明确将广佳欣公司应当承担的款项支付责任划分为应付款和违约金，前者由11015万元（欠付工程款8105万元及保证金3000万元）加上合计补偿金组成。据此，广佳欣公司欠付的工程款、应当退还的保证金以及截止2013年4月30日的补偿款、补偿金，均系双方当事人之间业已确定的债权债务。广佳欣公司应当按约支付该笔款项。《补充协议二》第四条约定，广佳欣公司同意自2013年4月30日起以11015万元加上合计补偿金为计算基数，以银行同期贷款月利率的4倍为利息计算标准向博坤公司支付逾期付款违约金。该约定针对的是广佳欣公司迟延支付业已确定之欠款所应承担的违约责任。广佳欣公司、管广生上诉认为该违约金过高，主张按照同期贷款利率标准予以调整。首先，广佳欣公司、管广生上诉请求按照同期贷款利率计算违约金，但未提供任何证据。其次，博坤公司作为一家建筑施工企业，本案超过1.1亿元的垫资必然涉及融资成本，此应为双方订立《补充协议二》的背景和基础。尽管双方之间并不属于民间借贷，但参考我国目前依法受到保护的民间借贷利率看，按照四倍利息确定并未超出法律许可范围。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案事实表明，博坤公司在已预交3000万元保证金的基础上，工程垫资超过8000万元。广佳欣公司仅支付了660万元的工程款，而且其中有360万元为抵扣进场费，300万元为申安公司代为支付（对该笔款项，申安公司支付时，博坤公司并不认为支付的是案涉工程款，因其与申安公司还有其他债权债务关系，申安公司是在博坤公司一审起诉后才出具了一份情况说明，博坤公司虽然认可了该笔款项为广佳欣公司支付的工程款，但其表示如果将该款冲抵本案工程款，那么其与申安公司之间的其他债权债务关系亦将随之调整）。以上事实表明，广佳欣公司作为承担全额投资并按进度付款义务的建设方，其履行行为与当事人原约定严重不符。本院认为，广佳欣公司请求调整本案违约金既无证据支持，也与本案事实不符，更与前述司法解释规定精神相悖。综上，对广佳欣公司此项上诉请求，本院不予支持。

三、关于博坤公司是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国人民防空法》第十八条、第二十二条、第二十六条规定，人防工程只是对相关建筑工程在战时及紧急状态下确保能够发挥特定用途有特别要求，但其经济价值和可交易属性是应当受到法律保护的。广佳欣公司上诉认为，博坤公司施工的地下室属于人防工程且该部分工程不宜折价拍卖，没有法律依据。至于工程是否竣工、承包人是否保持对建设工程的占有，均非承包人依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条主张优先受偿权的法定前提条件。综上，广佳欣公司有关博坤公司不能享有和行使优先受偿权的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。

【简评】

最高院在对本案争议焦点的论述中，有三个观点值得我们关注：

1.在目前的司法实践中，无效的建设工程施工合同占有相当的比例，而当事人针对该无效建设工程施工合同所达成的结算协议效力如何？各地法院仍有不同意见，最高院在本案中所持的“结算协议相对于施工合同，具有一定的独立性，其效力不受施工合同效力的影响”观点，殊值赞同。

2.合同法司法解释（二）出台以来，各地法院在处理当事人一方请求调整违约金的问题（针对不履行金钱给付义务的违约方提出）时，表现出了极大的随意性，有些法院甚至在处理这个问题时，就一刀切的按照银行同期贷款利率的1.3倍为标准进行调整，这无疑在某种程度上鼓励了违约方的违约行为，最高院在本案中支持守约方按照双方合同约定（银行贷款利率4倍）标准计算违约金的做法，若能得到各地法院的回应，将能在一定程度上起到遏制违约的作用。

3.不少法院将人防工程认定为在性质上不宜折价、拍卖的建设工程，从而否定承包人对人防工程主张工程价款优先受偿权的做法，不利于保护承包人的合法权益。合同法第二百八十六条规定不宜折价、拍卖的建设工程不享有优先受偿权的目的在于便于实践中的操作，避免客观上无法执行的情形发生，而不是要限制承包人的优先受偿权。最高院在本案中正本清源，支持承包人对人防工程行使工程价款优先受偿权的做法，具有积极的示范作用。