《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《建工司法解释（一）》）第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：......(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......”。依据前述规定，似乎只要是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同即应认定无效。但司法实践中，不同法院对此却持有不同观点。其中争议较多的便有在认定施工合同效力时是否需要考虑发包人对挂靠事实知晓与否的问题。以下本文通过两个司法实务案例，对此进行了分析。   

【案例1】**信诺置业有限公司、**林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

再审：最高人民法院 （2019）最高法民申1245号

二审：河南省高级人民法院（2018）豫民终474号

【案件当事人】

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：**信诺置业有限公司

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）:牛**

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**林九建设工程有限公司

【案情简介】

实际施工人牛**借用林九公司名义与信诺公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，就前述合同效力，信诺公司与牛**意见不一。案件一审及二审法院均认定前述合同属于无效合同，信诺公司不服，申请再审。再审法院认为前述合同属于有效合同。

【信诺公司意见——合同有效】

信诺公司与林九公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同为有效合同，一二审判决认定合同无效系适用法律错误。（1）本案所涉《建设工程施工合同》及附属合同均为信诺公司与林九公司签订，林九公司作为工程的承包方具有相应的建筑资质，合同双方意思表示明确、真实，不违反法律的强制性规定。林九公司实际参与了该项目的施工及管理，施工期间，除了委托牛**全权负责项目外，林九公司还另指派张晓刚参与项目管理，故林九公司是本案合法的承包人。林九公司向牛**出具了委托书且牛**系林九公司许昌县分公司负责人，因此信诺公司接受了牛长贵代表林九公司实施的部分行为，并不能因此影响《建设工程施工合同》及附属合同的效力。（2）信诺公司在与林九公司签订案涉《建设工程施工合同》及附属合同时并不知道林九公司与牛**之间是否还存在内部承包或转包关系，而是在后期因工程争议导致诉讼时才知晓该情况。即使林九公司与牛**之间存在违法转包行为，也与信诺公司无关，并不影响信诺公司与林九公司之间的合同效力。信诺公司作为工程发包人不存在任何过错。

【实际施工人意见——合同无效】

案涉建设工程施工合同书及附属合同为无效合同。案涉建设工程施工合同系牛**借用林九公司资质与信诺公司签订，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案建设工程施工合同系无效合同。另，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，主合同无效的，从合同也应归于无效，因此双方签订的补充合同或调解协议也系无效合同。

【再审法院裁判观点——合同有效】

关于二审判决适用法律是否错误的问题。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，信诺公司与林九公司签订《建设工程施工合同》，林九公司为承包方，该合同上加盖了林九公司公章和林九公司法定代表人马榜栓的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛**列为当事人。林九公司与牛**之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛**之间的借用资质或者转包关系。信诺公司明确表示，其与林九公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林九公司与牛**之间的关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛**借用林九公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束信诺公司和林九公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。

【案例2】**市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司与**金城建设股份有限公司等建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】

再审：吉林省高级人民法院（2014）吉民再字第14号

二审：吉林省高级人民法院（2013）吉民再终字第9号

【入库编号】

2023-16-2-115-018

【案件当事人】

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**市东辰伟业房地产开发经营有限责任公司

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**金城建设股份有限公司

一审第三人：**金城建设股份有限公司吉林市分公司

一审第三人：庄**，住吉林市

一审第三人：王*，住吉林市

一审第三人：郑**，住吉林市

【案情简介】

庄锡富借用金城公司资质投标并中标，并借用金城公司资质与东辰公司签订《建设工程施工合同》。对该合同效力，虽然二审及再审法院均认定属于无效合同，但是说理上不尽一致。

【二审法院裁判观点——合同无效】

关于涉案工程中标以及《建设工程施工合同》效力的问题。东辰公司在涉案工程招标之前即与庄锡富商谈施工事宜，该公司对于庄锡富先后借用有资质的华强公司、金城公司名义进行投标的事实是明知的。根据《中华人民共和国招投标法》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案两次中标及《建设工程施工合同》均无效。

【再审法院裁判观点——合同无效】

两次中标及金城公司与东辰公司2008年7月17日签订的《建设工程施工合同》均无效。庄锡富自认其分别以华强公司和金城公司的名义投标并中标，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”的规定，庄锡富以华强公司名义投标并中标，后在工程已经实际施工一年后，又以金城公司名义投标并中标，均属于骗取中标，两次中标均无效。庄锡富作为卓越方舟1号楼、2号楼的实际施工人，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用由其直接垫付。2013年1月4日吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民再初字第6号案件第一次庭审中，庄锡富自认其与金城公司约定按利润的10%交纳管理费。在2013年6月19日本院（2013）吉民再终字第9号案件第一次庭审中，庄锡富自认其是借用金城公司资质。以上事实应认定庄锡富作为实际施工人存在借用资质的行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，东辰公司与金城公司于2008年7月17日签订的《建设工程施工合同》无效。

以上两个案例，案例1中再审法院的观点及案例2中二审法院的观点均涉及对发包人在签约前对挂靠事实是否知情的审理及认定。那么，司法实践中，于挂靠事实存在的建工纠纷而言，认定施工合同效力时是否需要将发包人对挂靠事实知情与否作为审查要点之一？对此，笔者认为，因现行《民法典》及相关法律法规、司法解释并未涉及此事宜，故难以从法律规定层面解决该问题。从公平角度出发，挂靠关系往往具有隐蔽性，通常承包人并不会在投标或签约时将挂靠事实向发包人披露，正因此如只要有挂靠事实存在，一律认定发包人所签订的施工合同无效，于发包人而言，显然并不公平。但若直接以发包人对挂靠事实不知情便认定施工合同有效，亦缺乏法律依据。因此，最高法在上述案例中，提出了认定的两个标准：第一，合同相对人是否善意；第二，合同相对人在签订协议时是否知道挂靠事实。该两个标准内在是具有联系的，如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则相对人即属善意，应当优先保护，应认定合同有效；反之，如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即属于相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，相对人不具有善意，则不予保护，应认定合同无效。

法理虽如此，但最高法以上案例中的裁判观点如适用于现行纠纷审判实践中仍面临诸多挑战，最突出的问题即是与现行司法解释的冲突。以上两个案例最高法作出判决的时间虽早于《建工司法解释（一）》施行前，但法释〔2004〕14号 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款亦规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......”。在条文内容上，两个司法解释的前述规定实质内容是一致的。而最高法的观点与前述司法解释的规定存在一定冲突。前述司法解释并非是规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的挂靠协议无效，而是直接规定由此签订的施工合同无效。前述司法解释也并未将发包人是否对挂靠事实知情作为认定施工合同效力的考虑因素。特别是在招标项目中，还要受《招标投标法》的约束，更显难以适用最高法前述裁判观点。其次，是现行司法案例中，各法院并未形成统一认识，不同法院对此问题的认识不尽一致，裁判结果、说理亦不尽相同。再次，是对发包人是否为善意的认定问题。根据证据规则，需要发包人承担自身为善意相对人的举证责任。不过，因为挂靠事实的隐蔽性，发包人此种举证责任有一定难度，从形式上其通常难以判断出承包人系被挂靠一方。更何况，司法实践中，即便是承包人出具了授权委托书及签约相关手续，法院亦不一定认定发包人属于不知情。最后，这里面还涉及发包人知情时间、表见代理、可撤销合同等问题的讨论。不同主体从不同角度出发，得出的结论也会有所不同。正因此，司法实践对此并无统一裁判标准，亦有不少法院如已查明存在挂靠事实，会直接依据司法解释的规定认定发承包人签订的施工合同无效，

最高院以上案例的裁判观点于类似纠纷处理而言虽具有一定参考价值，但通过以上分析可知，司法实践中，发包人以签约时不知晓挂靠事实并以前述案例作为参考要求法院认定施工合同有效时，并不一定会获得法院支持。基于此，于发包人而言，若所涉工程纠纷遇挂靠问题，为便于事后举证证实己方属于善意相对人，建议在招标时或签约前谨慎对承包人资质是否存在借用、承包人授权办理相关事项的人员劳动关系情况等作出明确规定并谨慎审查，必要时可让承包人提供相应的承诺书或证明材料，以减少后期因举证不能导致承担不利法律后果的风险。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”