建设工程合同无效情形下，虽然当事人之间不产生违约责任的问题，但是会产生财产返还、过错方损失赔偿的问题。根据《民法典》第一百五十七条规定，建设工程合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于过错一方对合同无效承担责任的大小，实践中该如何认定及判断？同时，当事人对合同无效承担责任的大小与其对损失承担责任的大小又是否等同？就前述问题，以下本文具体分析。

《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”此为《民法典》对无效民事行为的规定，对应到建设工程领域，常见的导致建设工程合同无效的情形有：

以上表格所列情形来源于《民法典》《建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等相关法律法规及司法解释的规定。表格中第1-6种情形规定明确，实务中适用也很广泛。第7种情形为法律、行政法规的原则性规定，为兜底性情形。

（一）过错方类型

对于合同无效情形下，在讨论损失赔偿责任主体时，是否有必须单独对合同无效本身讨论过错方的必要，实践中存在不同的声音。对此，笔者认为，合同无效情形下有讨论过错方的必要。一方面，《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”可见在合同无效情形下，如有损失的事实，在责任承担时是需要区分过错方及无过错方的。另一方面，虽然当事人的损失并非一定是因合同无效导致，但合同无效本身亦可能导致损失发生。如不讨论过错方，又如何认定此情形下的损失赔偿责任？例如，某建设工程合同签订后发包人才知晓承包人系借用他人资质，随即要求确认合同无效并赔偿损失。此时，如不讨论过错问题，是否可能导致损失承担的不公平？

过错方的认定实践中主要是根据法律规定及当事人的举证加以判断，对于过错方的类型，不同情形下的过错方类型可能也不相同。一份无效的合同可能是一方存在过错，另一方无过错；但也可能是双方都存在过错。

当然这里需要注意的是当事人对合同无效承担责任的大小与当事人对损失承担责任的大小又并不等同。前者只单纯考虑当事人对合同无效承担的责任及合同无效本身造成损失后责任承担问题；后者考虑的范围更广，不仅包含了前者的情形，而且讨论了其他原因导致损失发生情形下责任承担的问题，情况更复杂，本文这里仅讨论前者。

（二）过错方责任大小认定

在过错方确定后，接下来需要解决过错方承担责任的大小的问题。一般而言，承担责任的方式，通常包括主要责任、次要责任、同等责任和全部责任。实践中，全部责任较好处理。全部责任即意味着当事人对合同无效存在全部过错，另一方无任何过错。此要求无过错一方当事人未实施导致合同无效的行为，签约前亦不知晓或不应当知晓存在导致合同无效的事实。而较难认定的是主次责任及同等责任。

通常，对合同无效承担主次责任的认定需根据造成合同无效的原因进行具体分析。在单方原因造成合同无效的情形下，将会产生当事人之间是承担全部责任、无责任，还是承担主次责任的问题。对此，笔者认为，在一方原因造成合同无效的情形下，另一方是承担次要责任还是不承担责任，需要根据该另一方在签约前是否已事先知晓导致存在导致合同无效的事实存在进行区分。如该另一方知晓该事实存在，仍选择继续签订合同，则其对合同无效亦应承担次要责任。例如，承包人明知某工程项目属于必须招标的项目，在发包人没有招标的情形下仍选择与发包人签订建设工程合同，则其对合同无效亦应承担次要责任。

对于主次责任比例，没有法律进行明确规定。司法实践中有6：4，也有其他比例，例如9：1等，主要由司法机关根据案件实际情况认定。例如：

案例1法院观点：关于高山公司与许继公司因合同无效的过错责任的认定问题......本案中,高山公司在该项目申报核准期间,对国家发改委和国家计划发展委员会规定,该工程项目必须经招投标应当是明知的,对造成合同无效应承担主要责任,即60%的责任｡ 许继公司作为承包方明知法律规定必须招投标而与原告签订合同亦有过错,且也未按照合同约定的时间完工,应承担40%的责任｡ 【甘肃省高级人民法院（2019）甘民终622号】

案例2法院观点：本院认为,王某某作为工程发包方,既不具备房地产开发资质、又未取得案涉工程建设用地许可证,还未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证,其对于合同无效应当承担主要责任,华都公司作为建设工程承包方未尽到审查义务,应承担次要责任,原判按照90%与10%比例划分王某某与华都公司对于案涉建设工程施工合同无效责任并无不当｡【最高人民法院  （2014）民申字第2022号】

何种情形下合同双方对合同无效承担同等责任，法律没有具体明确。笔者认为，如任何一方的行为均足以导致合同无效，则可不再区分主次，而认定双方对合同无效承担同等责任。如一方的行为并不足以导致合同无效，则不应认定其对合同无效承担同等责任。同等责任下，各方对损失一般各承担50%的责任。

司法实践中对于责任大小的认定，通常是通过举证责任分配来解决。例如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”意味着主张损失赔偿一方需要尽可能提供多的证据证实对方对合同无效存在过错及对方应当承担的过错责任程度，否则其主张将不一定获得法院支持。

（三）司法裁判规则

单方原因造成建设工程合同无效时，过错方较容易认定，主次责任亦较容易认定，但也存在有争议的认定。例如：

1.发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续与承包人签订的施工合同，发包人对合同无效负主要责任。

案例3法院观点：因涉案加油站工程一直未取得建设工程规划许可证等规划审批手续,原判决依法认定涉案《建设工程施工合同》无效,且石化新疆分公司作为发包人具有办理建设工程规划审批手续的义务,其对涉案《建设工程施工合同》的无效应负主要责任。【新疆维吾尔自治区高级人民法院（2023）新民再22号】

2.建设工程必须进行招标而未招标情形下发承包人签订的施工合同，发包人对合同无效负主要责任。

案例4法院观点：本案中,华诚房地产公司作为招标人,明知其与铁建大桥工程局于招投标之前就合同实质性内容进行谈判的行为可能导致双方其后签订的《建设工程施工合同》因违反《招标投标法》的相关规定而被认定为无效,仍然积极追求或放任该法律后果的发生,经招投标程序后与铁建大桥工程局签订了涉案《建设工程施工合同》,华诚房地产公司对该违法行为具有明显过错,应负主要责任。铁建大桥工程局明知违法而参与竞标,最终中标并签订涉案《建设工程施工合同》,亦存在过错,应负次要责任｡ 【最高人民法院（2019）最高法民终347号】

3.发包人与无任何资质的承包人签订合同，发包人应对合同无效承担主要过错责任。

案例5法院观点：案涉《煤矿工程承包合同书》因承包人唐某某不具备建筑施工资质而无效｡ 宏岳公司作为专事煤矿开采的企业法人,无视国家建筑、安全生产等相关法律、法规规定,亦未提供经审查批准的设计施工图纸,即与无任何资质的唐某某签订工程承包合同,对合同无效承担主要过错责任,唐某某承担次要过错责任,一、二审判决对此认定并无不当｡【最高人民法院（2017）最高法民再430号】

以上案例3、4情形下认定发包人承担合同无效主要责任争议不大，争议较大的是案例5。争议点在于在承包人无资质的情形下签订合同，为何是发包人承担合同无效的主要责任，而非承包人承担主要责任？对此，笔者认为之所以如此认定，主要原因在于由于没有法律对此问题进行专门规定，司法实践中，对于主次责任认定司法机关有一定的自由裁量权。不同的法院对于当事人的过错程度认识不同，最终对责任大小的认定亦可能存在差异。

建设工程合同无效情形下当事人承担责任的大小与合同无效的原因、合同当事人对合同无效的过错程度密不可分。在具体认定时，需结合具体案件实际情况进行分析。不过，由于司法实践中，对于主次责任认定司法机关有一定的自由裁量权，故当事人在主张及举证等方面应当尤为注意。

实务中，建设工程合同无效情形下，受损失一方通过诉讼或仲裁要求对方赔偿损失时，往往并不会事先根据合同效力、过错方承担责任的大小来设计诉讼请求或仲裁请求，而多会要求对方赔偿己方全部损失。当事人采取这种诉讼或仲裁策略一方面是源于对合同效力、当事人各方过错责任大小没有准确的认识，因而只能退而求其次，采取全部主张的方式。但是，这种方式较为保守，虽有其优点但也有弊端，其优点在于可以避免己方主张的损失赔偿数额低于法院或仲裁机构最终认定的赔偿数额时，少主张的那部分赔偿金额会被法院或仲裁机构认定为当事人对自身权利的处分，由此导致应得的赔偿得不到充分保障；而弊端在于会不当增加诉讼费及仲裁费用，当请求的标的额足够较大时，由此增加的诉讼费及仲裁费也是一笔不小的开支。如当事人在诉讼或仲裁前，能通过咨询法律专业人员提前对合同效力、当事人过错程度进行专业分析，便可以对其请求获得支持的结果提前进行较为准确的预判。如经预判，结果是选择诉讼或仲裁方式成本更高，则当事人宜采取协商方式解决争议，以最大限度减少成本、快速解决争议。

作者：姚宗国律师团队

首发：微信公众号“无法”