在经招投标的建设项目中，通常情形下，建设单位与承包单位签订建设工程合同时，合同中绝大部分合同条款已由建设单位提前拟定。因根据法律规定，承包单位自中标通知书发出之日起三十日内，应按照招标文件和投标文件与建设单位订立书面合同，故为了不违反法律规定，即使建设单位拟定的合同条款中多数对承包单位不利，承包单位往往也会签约。而在合同履行过程中，一旦承包单位违约，建设单位便会以这些不利于承包单位的合同条款，要求承包单位承担违约或赔偿责任。此时，承包单位能否主张这些条款属于无效格式条款来免除自己的责任呢？法律及司法实务中对无效格式条款认定又是采用的是何种标准呢？以下我们来具体分析。（特别说明：本文分析背景为建设单位拟定建设工程合同格式条款的情形）

一、无效格式条款的法律规定

（一）格式条款的构成要件

对于无效格式条款的认定，不可避免首先需要对合同条款是否属于格式条款进行认定。只有在格式条款成立的基础上，才能谈有效和无效的问题。《民法典》第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据该条规定，可以看出法律规定的格式条款构成要件包括：

1. 当事人为了重复使用而预先拟定——于建设工程合同而言，意味着合同中的条款并非是建设单位专门为某建设项目而拟定，该合同条款事前可能已被用于多个项目。

2. 在订立合同时未与对方协商——于建设单位而言，意味着建设单位拟定的合同条款内容完全依据其单方意思表示，与承包单位并未协商。

以上两个要件构成了我国法律对格式条款的唯一认定标准，两个要件缺一不可。司法实务中，法院也是以此进行认定。对于第一个要件“当事人为了重复使用而预先拟定”比较好理解，实务中存在争议较多的是第二个要件。此点争议的焦点在于对“协商”的认定。对于协商的方式，从司法实践来看，并非一定是双方当面沟通确定合同条款内容才能认定为协商。在招投标项目中，在招标期间，潜在投标人通过对招标文件内容提出异议，招投标对异议予以回复，此种方式，也可能被视为一种协商的方式。如下例：

参考案例1

【案例名称】广东劲达建设工程有限公司与佛山市南海区里水镇人民政府、佛山市南海区里水市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【审理法院及案号】广东省佛山市中级人民法院(2021)粤06民终13150号

【裁判要旨】基于劲达公司的上诉，本院审查其主张变更的专用条款是否属于里水镇政府提供的格式条款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第九条“民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。”的规定，本院对本案涉及格式条款效力认定的问题，适用民法典的规定。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条第一款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”的规定，格式条款的构成要件应当是合同一方为重复使用预先拟定，在订立合同时未与对方协商。在本案中，案涉工程进行公开招标，整个招投标过程经历三个阶段：第一阶段由里水镇政府发出招标公告，即要约邀请，在该公告中明确了订立合同的主要内容，包括劲达公司主张变更的条款。在该公告发出以后，进入招标阶段，劲达公司按照招标公告的邀请发出要约，提交了投标文件，最后进入定标阶段，劲达公司中标，里水镇政府发出中标通知，即表示承诺。双方对招标文件、中标通知等文件内容的真实性没有异议，据招标公告证明，里水镇政府在招标公告中明确告知潜在投标人或其他利害关系人认为本公告及招标文件的内容违法违规或不公平、不公正，损害其利益的，可以在投标截止时间10日前向招标人提出异议，对招标人答复不满意或者招标人未在规定的时间内作出答复的，可以自知道或应当知道之日起10日内向行政监督部门实名投诉；潜在投标人或其他利害关系人应当充分重视异议、投诉提出的时限，避免异议权、投诉权因失效原因而灭失。据此，本院认定里水镇政府确认其发布的招标文件内容可协商可变更，即里水镇政府对潜在投标人和利害关系人提供了协商变更的机会。投标人劲达公司因疏忽或者担心失去中标机会等原因未在异议、投诉期限内向里水镇政府或者监督机构提出异议、投诉，应视为其主动放弃协商变更机会，并不能改变该等条款可协商可变更的特性。因此，虽然劲达公司发出的投标文件完全响应招标文件的条款，本院仍应认定该等条款不符合民法典规定的格式条款的构成要件，应为非格式条款。据此，劲达公司认为其主张变更的条款符合《中华人民共和国民法典》第四百九十七条第二项规定的无效情形，属于无效条款的理由不成立，本院不予采纳。

（二）格式条款的注意事项

《民法典》第四百九十六条第二款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”根据该条规定，可见格式条款并不等于该条款不具有法律效力。于建设单位而言，只要在提供的建设工程合同中，对格式条款尽到了提示或说明义务，则该格式条款就对承包单位具有法律约束力（无效格式条款除外）。实务中，很多有风险防范意识的建设单位，为最大限度实现自己的利益，即便其在合同中使用了大量的不利于承包单位格式条款，其通过加粗或加大字体、加下划线等方式尽到提示义务或说明义务后，往往也会规避掉这些格式条款被法院认定为无法律效力的风险。如下例：

参考案例2

【案例名称】吉林省金祥房地产开发有限责任公司与吉林省帛岩科技有限公司建设工程合同纠纷

【审理法院及案号】吉林省高级人民法院 (2019)吉民申499号

【裁判要旨】本院经审查认为，本案当事人双方所签订的《东安·开运福里B2某、B3某、B-S-1某、A2-6某楼；地库1-3某楼梯；地库1-2某风井外墙真石漆及涂料工程施工合同》，系金祥公司提供的格式合同文本。该合同第4.1条“合同工期”部分约定“计划开工工期：2014年9月25日；竣工日期：2014年11月14日。”在该格式条款之后，双方又约定“乙方已充分考虑可能发生的材料供货拖延及天气持续降温等影响本合同工期因素。并保证无论何种原因，乙方必须在2014年完成本合同B-2某楼、B-3某楼东西北三面和A2-6某楼全部施工内容，否则甲方不支付任何工程款项，且乙方须按合同工期承担本合同违约责任及损失。”该约定部分系以字体颜色加深的方式在合同文本中体现。应理解为帛岩公司与金祥公司在签订合同过程中，对格式合同文本中的格式条款“合同工期”约定部分进行了修改，对格式条款“合同工期”约定部分进行了变更，是双方对合同工期的特别约定，并以字体颜色加深的方式加以提示。帛岩公司于2014年年底完成了B-2某楼、B-3某楼东西北三面和A2-6某楼全部施工内容，金祥公司亦于2014年11月24日、12月10日分两次向帛岩公司支付了工程款。帛岩公司与金祥公司未就剩余部分施工项目特别约定施工期限。2015年6月帛岩公司完成了剩余部分施工项目，金祥公司亦未对施工进度提出异议。故二审认定帛岩公司不存在违约行为并无不当。金祥公司关于合同工期的主张不成立，本院不予支持。

（三）无效格式条款的情形

在我国，无效格式条款的情形是法定的，当事人无权约定。《民法典》第四百九十七条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”根据该条规定及相应的法律规定，建设工程合同中无效的格式条款包括以下情形：

1.建设工程合同中包含下列免责条款的，该免责条款无效：

（1）合同约定建设单位造成承包单位人员人身损害可免责；

（2）合同约定建设单位故意或重大过失造成承包单位财产损失可免责。

2.建设工程合同中约定的违反法律、行政法规的强制性规定的格式条款。

3. 建设单位不合理地免除或者减轻其责任、加重承包单位责任、限制承包单位主要权利

4. 建设单位排除承包单位主要权利。

二、司法实务中对建设工程合同中无效格式条款的认定规则

（一）规则一：事前经与承包单位协商拟定的条款，不属于格式条款，承包单位主张属于无效格式条款的，应不予支持。

参考案例3

【案例名称】谢海军、安阳京泰建筑有限责任公司建设工程合同纠纷一案

【审理法院及案号】河北省高级人民法院 (2019)冀民申6752号

【裁判要旨】本院经审查认为，原审认定案涉双方签订的意向协议，是双方事先经过协商而拟定，进而认定非格式条款，协议合法有效，认定并无不当，双方均应按协议约定履行。

（二）规则二：属于法律规定的无效格式条款的情形的，应当认定为无效格式条款。

参考案例4

【案例名称】东宏建设有限责任公司、北京昌盛坤山建设工程有限公司等建设工程合同纠纷

【审理法院及案号】山东省齐河县人民法院 (2021)鲁1425民初4146号

【裁判要旨】对于东宏公司主张的逾期开票违约金807000元，其依据的是合同第二十三条第23.2.13项即逾期提供增值税专用发票，每逾期一天，支付违约金1000元。本院认为双方签订的劳务分包合同是由东宏公司提供的格式文本合同，合同中通篇是对分包人的责任限定但未就发包人逾期付款或违约所产生的责任进行约定，属于免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，该条款属于无效条款。同时造成昌盛坤山公司未开具发票的主要原因在于东宏公司未按约定支付工程款，因此其主张的逾期开发票违约金，本院不予支持。

（三）规则三：主张一方如无证据证实合同条款属于无效格式条款的，应承担举证不能的不利后果。

参考案例5

【案例名称】余小容与四川福林建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案

【审理法院及案号】四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 (2019)川33民申1号

【裁判要旨】四、2017年1月16日承诺书中的“剩余5万元费用待季大云与福林公司清算完成后支付。本人承诺，剩余债务主体为合同签署人季大云，不直接与四川福林建设工程有限公司产生经济关系。”是否属于格式条款的问题。再审申请人作为新证据向本院举示了证据：余万友的承诺书、兰志明的收条、冯仁俊的收条，欲证明2017年1月16日承诺书中关于剩余任务主体的条款属于格式条款，为无效条款。被申请人质证认为与本案无关联性，不予认可。经查，余万友的承诺书载明：“剩余债务主体为合同签署人季大云，不直接与四川福林建设工程有限公司产生经济关系”，兰志明的收条载明：“剩余债务将继续向季大云追讨，不直接与四川福林建设工程有限公司产生经济关系”，冯仁俊的收条载明：“所有工资已经结清，其它债务与四川福林建设工程有限公司无关”，可见三份证据载明内容并不一致，不符合格式条款的稳定性和重复性，故不能作为证明系格式条款的证据，再审申请人亦未提交其他证据予以证明该承诺条款为重复使用而预先拟定并未与对方协商的条款，故该条款不属于格式条款，也就不存在为格式条款无效的情形。因此，再审申请人主张该承诺条款系格式条款应属无效的再审事由不成立。

（四）规则四：合同条款中对双方违约责任均有相应约定的，不属于不合理地免除或者减轻其责任、加重承包单位责任、限制承包单位主要权利，不属于无效格式条款。

参考案例6

【案例名称】国宏消防工程集团有限公司东莞第一分公司、东莞市光明中学建设工程合同纠纷一案

【审理法院及案号】广东省东莞市中级人民法院(2021)粤19民终4991号

【裁判要旨】二、关于案涉《东莞市光明中学、小学消防工程施工合同》中的违约金条款是否有效的问题。上述施工合同第三十三条第33.12点明确对光明中学逾期支付工程款的违约责任进行了约定，可见案涉施工合同并没有不合理地免除或减轻光明中学的责任、加重国宏公司责任、限制或排除国宏公司主要权利。国宏公司主张案涉施工合同中的违约金条款为格式条款且为无效条款的理据不足，本院不予支持。

三、总结与建议

争议解决实务中，无论是法院还是仲裁委，因对建设工程合同条款的形成背景并不了解，且该背景往往不是案件争议的焦点，故在一方当事人未提出对合同条款是否属于格式条款进行审查或以该条款属于无效格式条款主张免责的情形下，法院或仲裁委一般不会主动审查建设工程合同中哪些属于格式条款、格式条款中又有哪些属于无效的格式条款。即便是一方提出无效格式条款的抗辩，倘若其没有证据证实，法院或仲裁委也不会采纳其抗辩。此情形下，我们建议：

1.于承包单位而言，应主动适用无效格式条款的法律规定积极维权。在争议解决过程中，要擅于发现合同中的格式条款，并在诉讼或仲裁过程中，主动提出适用无效格式条款的法律规定，以对抗建设单位的相关主张。在主张合同条款属于格式条款时，承包单位应注意法律对其举证责任的规定，在主张的同时应承担举证责任。举证的方向包括：1.该条款拟定主体及拟定时间；2.该条款是否是经协商拟定的条款，这里需注意招投标项目中协商形式的特殊性，应注意在投标阶段积极与招标人对招标文件内容进行确认，有异议的，可要求招标人澄清。3.该条款是否属于法律规定的无效格式条款的情形。

2.于建设单位而言，应尽可能地在合同中对承包单位权利义务有重大影响的条款尽提示和说明义务，减少合同条款被认定为无效格式条款的法律风险。同时，在拟定合同条款时，应尽可能地平衡双方的权利义务，在合同条款中切忌通篇只有己方权利、对方义务的条款。此种合同条款约定既不利于双方友好履行合同，也容易在发生争议后被认定为格式条款，导致合同条款作用无法真正发挥，得不偿失。

来源：微信公众号“无法”