一、问题的提出

现阶段，我国建设工程领域中承包人借用施工资质施工、工程缺少必要的规划许可手续、发包人支解发包、承包人转包或违法分包等违法违规行为仍较为常见，这些行为会直接导致建设工程施工合同被法院认定为无效合同，且此种合同无效几乎是全部无效，而非部分合同条款无效。

施工合同无效，不仅直接影响合同的履行，更会影响发、承包人基于合同约定所安排的权利义务关系。例如，发包人无法根据施工合同约定的违约金条款要求承包人支付工期延误的违约金，而承包人也无法要求发包人支付延期提供主材的违约金，双方只能依据《民法典》第157条等规定要求对方承担赔偿损失的法律责任。此外，基于建设工程不能返还的特殊性，承包人向发包人交付经竣工验收的合格工程或合格的已完工程后，也只能依据《民法典》第793条第1款、《建设工程施工合同解释（一）》第24条等规定向发包人主张折价补偿。可知，施工合同无效，违约金条款无法再参照适用，而合同中关于工程价款的约定仍可以参照适用。

由此引发的法律问题是，当施工合同被法院认定无效后，除了工程价款条款外，还有哪些合同条款也能被参照适用？要回答该问题，不仅需要厘清工程价款条款及其相关条款的含义，还需要结合司法裁判观点来判断分析。

（一）工程价款条款可参照适用

1.工程价款条款和含义

从立法解释看，黄薇主编《中华人民共和国民法典合同编解读（下册）》一书中对民法典第793条的立法释义、条文解读中，并没有明确解释“合同中关于工程价款的约定”的具体含义。笔者认为，依文义解释，“合同中关于工程价款的约定”（即工程价款条款）是指发、承包人在施工合同中约定的关于工程价款总额、工程价款组成明细、价格形式、价格调整方法等内容。如果施工合同是经招投标程序签订，招投标文件、中标通知书中关于工程价款的内容，也属于工程价款条款。以发、承包人参照2017版《建设工程施工合同（示范文本）》签订的施工合同为例，合同协议书第4条，通用合同条款第11条、第12条即为工程价款条款。

2.工程价款条款的裁判观点

发、承包人签订的施工合同中工程价款条款可参照适用已无争议，需要分析的是其他施工合同无效时，其中工程价款条款能否参照适用？例如，承包人与实际施工人之间签订的转包合同、违法分包合同等无效合同。笔者认为这些无效施工合同中的工程价款条款也能参照适用，理由是，从《民法典》第793条第1款和《建设工程施工合同解释（一）》第24条使用的措辞看，其适用范围并不局限于发、承包人之间的施工合同，而是适用于一切建设工程施工合同，故其他参与工程建设的当事人之间所签订的施工合同也属于该条款的适用范围。例如，在(2020)最高法民申2954号案件中，最高法院认为转承包人依据其与总承包人签订的《劳务分包协议》向总承包人主张工程款，该协议虽因总承包人转包而无效，但其中关于工程价款的约定仍可参照适用。

（二）质保金条款可参照适用

1.质保金条款的含义

结合《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）》第2条和2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用合同条款第15.3款的规定，笔者认为，可对质保金条款作出如下定义：为了保证承包人对其施工工程在缺陷责任期内出现的质量缺陷问题承担修复责任，发、承包人在施工合同中约定的从应付工程款中扣留相应比例款项及其返还方式的条款。如施工合同约定由承包人提供银行保函或其他方式缴纳质保金的，也属于质保金条款。

2.质保金条款参照适用理由

质保金条款能否参照适用？笔者持肯定观点。理由有两点：

其一，以施工合同中常约定的在工程竣工结算时一次性扣留一定比例的质保金或支付工程进度款时逐次扣留的质保金为例，该质保金的性质属于承包人应得的工程款，既然工程价款条款能在施工无效时参照适用，同理，质保金条款也可以参照适用；

其二，根据《建筑法（2019修正）》第58条、《建设工程质量管理条例（2019修订）》第26条等法律规定，工程质量保证责任是承包人的法定责任，无论施工合同是否有效，都不影响该法定责任的承担，为保证承包人质保责任的履行，质保金条款也必须参照适用。如果只在施工合同有效时承包人才承担工程质量保证责任，质保金条款才能适用，就会对承包人形成负面鼓励，促使承包人追求施工合同无效这一对其有利的后果。因此，笔者认为，即使施工合同无效，质保金条款也能参照适用，发包人仍有权主张按约定比例扣留质保金。

3.质保金条款的裁判观点

笔者的上述观点在司法案例中也有印证，例如，在(2021)最高法民再297号案件中，最高法院认为质保金是一种法定义务，不应以合同效力为认定前提，二审判决对质保金未予保留不当，本院予以纠正。

需要补充的是，在工程转包情形下，总承包人和转承包人在转包合同中没有直接约定质保金条款，而是约定双方之间工程款结算参照承包人和发包人签订的施工合同中的约定，如何认定这一情形下质保金条款的适用问题？笔者认为，转包合同中的这一条款类似于转引条款，施工合同中质保金条款可以用于解释转包合同中关于质保金的约定，故总承包人可以参照适用施工合同中的质保金条款从应付给转承包人的工程款中扣留相应比例的质保金。除了转包合同，违法分包合同亦是如此。例如，在(2020)最高法民申2954号案件中，最高法院认为《劳务分包协议》中，转承包人接受总承包人与建设单位签订的施工合同中约定的支付方式，建设单位在与总承包人结算时暂扣了工程质量保证金，原审法院据此扣除质量保证金，并无不当。

（三）工程质量标准条款可参照适用

1.工程质量标准条款的含义

根据2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用合同条款第5.1款的规定，笔者认为，可对工程质量标准条款做出如下定义：发、承包人在施工合同中约定的关于工程施工质量验收规范和标准要求的条款。通常情况下，施工合同中约定的质量标准为合格标准。

2.工程质量标准条款参照适用理由

工程质量标准条款能否参照适用？笔者持肯定观点。理由有两点：

其一，承包人向发包人主张工程款或者折价补偿的前提条件是其已完工工程的质量符合合同约定的质量验收标准，也就是工程质量必须合格，包括工程经阶段、竣工验收合格或被视为合格工程。因此，即使施工合同无效，发包人也有权要求承包人移交质量合格的工程，而工程质量标准条款只有被参照适用，才能评判工程质量是否合格；

其二，根据《建设工程施工合同解释（一）》第6条第2款的规定，在确定施工合同无效后的损失时，可以参照施工合同约定的质量标准。同理，即便在确定损失之外的其他情形中，工程质量标准条款亦可参照适用。

如果发、承包人之间没有书面协议，工程质量标准条款约定不明，工程质量标准该如何参照适用？笔者认为，根据《民法典》第511条第1项的规定，质量约定不明的，按照强制性国家标准履行。而关于工程质量的强制性国家标准就包括《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），根据该标准第2.0.7项的规定，工程质量需要达到合格标准。这也与《建筑法（2019修正）》第61条、《建设工程质量管理条例（2019修订）》第16条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第9条所规定的工程质量标准一致。因此，上述规定即可以在工程质量标准条款约定不明时参照适用。

3.工程质量标准条款的裁判观点

在(2022)最高法民终24号案件中，最高法院认为，合同无效，除工期、工程质量、价款等约定可参照适用以确认损失外，其余约定都不具有法律约束力。

有一种关联情形值得说明，如果施工合同中约定的质量标准高于合格标准，且同时在质量标准条款中约定相应的奖罚金。例如，施工合同约定工程需要达到工程所在地的省级优质工程标准，如达到，则发包人在工程款之外另行支付奖励100万元，如达不到，则发包人有权在支付工程价款时扣除100万元。施工合同无效后，这种工程质量标准条款能否参照适用？如能，该如何适用？笔者认为，需要拆分处理。就工程质量标准而言，如果该标准是与工程价款绑定的，即更高的质量标准对应更高的工程价款，则可以参照适用。就奖罚金而言，其性质属于违约金，施工合同无效则违约金条款不能参照适用。在(2019)最高法民终1459号案件中，最高法院认为优质工程奖励款的约定不属有关解决争议方法的条款，故亦属无效。

限于文章篇幅，本文暂且先梳理分析上述三类可以参照适用的条款类型，笔者将再用一篇文章继续分析其他可参照适用的合同条款类型。

首发：微信公众号“天津侯律师”