一、再续前言

在上一篇文章（建设工程施工合同无效后，合同中可参照适用的条款梳理（上））中，笔者梳理分析了施工合同无效后，工程价款条款、质保金条款、工程质量标准条款这三类条款可以参照适用。本文中，笔者将继续梳理分内其他可以参照适用的条款。

（一）工期条款可参照适用

1.工期条款的含义

结合《建筑安装工程工期定额》中关于定额工期的定义和2017版《建设工程施工合同（示范文本）》合同协议书第2条、通用合同条款第1.1.4项的规定，笔者认为，可对工期条款作出如下定义：施工合同中约定的承包人自开工之日起至完成符合施工合同约定竣工验收标准工程之日止的日历天数。除了施工合同载明的计划开工、竣工日期外，实际开工、竣工日期和施工合同履行期间发生的工期顺延等工期变更也包含在工期条款范围内。

2.工期条款参照适用理由

工期条款能否参照适用？笔者持肯定观点。理由有两点：

其一，根据《建设工程施工合同解释（一）》第2条的规定，工期条款属于施工合同中的实质性条款，对发、承包人的权利义务有重大影响，也是判断承包人是否承担工期延误责任的主要依据。如因合同无效而使工期条款无法参照适用，就需要通过工期司法鉴定来认定已完工程对应工期，并据此判断承包人是否延误工期。这样一来，不仅加重了发包人或承包人的诉讼成本（如鉴定费、鉴定期间延长了诉讼期间），也容易在鉴定工期与约定工期差异较大时产生新的争议。因此，笔者认为，从便利诉讼、减少不必要争议等角度考虑，工期条款可参照适用。

其二，根据《建设工程施工合同解释（一）》第6条第2款的规定，在确定施工合同无效后的损失时，可以参照施工合同约定的建设工期。同理，即便在确定损失之外的其他情形中，工期条款亦可参照适用。

3.工期条款的裁判观点

工期条款在司法实务中参照适用的案例较为常见，尤其是有工期延误争议的案例。例如，在(2020)最高法民终912号案件中，最高法院即是在合同工期基础上，认定工期延误事实。在(2022)最高法民终24号案件中，最高法院认为，合同无效，除工期、工程质量、价款等约定可参照适用以确认损失外，其余约定都不具有法律约束力。

司法实务中，有一种情形值得注意。施工合同中虽约定了明确的工期，但诉讼中承包人单方主张该工期属于被发包人任意压缩的不合理工期，对承包人而言不公平，故工期条款不应参照适用。而发包人反驳合同工期是经协商一致达成的，不存在发包人任意压缩工期的情形。如何解决这一工期争议？笔者认为，要解决该工期争议，需要先行解决这几个问题，一是发包人任意压缩合理工期行为与施工合同效力的关系，只有该行为导致施工合同无效才涉及参照适用；二是如何确定一个工程项目的合理工期；三是合理工期与合同工期（含顺延工期）相比，二者之间相差多少才属于任意压缩工期。

首先，发包人任意压缩合理工期，属于违反工程建设强制性标准的违法行为，违反了《建设工程质量管理条例（2019修订）》第10条第1款的规定。根据《民法典》第153条第1款、《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条的规定，施工合同应当被认定为无效合同。

其次，工期是否合理，严格意义上应当按照承包人实际完成施工所需的工期确定，即以个别工期来确定合理工期。但由于承包人对个别工期举证难度大且举证后也难被发包人认可，就需退而求其次，通过定额工期来确定合理工期，即鉴定机构依据《建筑安装工程工期定额》等材料确定定额工期。定额工期是否可以视为合理工期，需要结合鉴定意见来看。如果鉴定意见不仅列明了定额工期意见，还列明了合理工期，则二者不能等同；如果鉴定意见仅列明了定额工期意见，则可将其视为合理工期。

再者，单纯以合理工期与合同工期（含顺延工期）相比来确定是否构成任意压缩工期，虽有机械认定的成分，却是基于解决诉讼纠纷现实需要的选择。那么合同工期被压缩到何种程度构成任意压缩？《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）给出了一个量化指标，根据该规范第9.11.1项规定，压缩工期不得超过定额工期的20%。此外，一些地方规定中也载明了工期压缩的限制比例，如《北京市住房和城乡建设委员会关于进一步加强房地产开发企业工程建设质量安全管理工作的通知》（京建法(2016)2号）第9条中规定压缩工期不得超过定额工期的30%。

上述规定虽给了我们一个直观的参考标准，但并不表明司法实践中就一定会参考。不予参考的主要原因包括，一方面，合同工期是发、承包人基于对工程实际情况、施工条件、施工能力等多方面因素综合考虑的结果，除非有强有力证据证明发包人利用自身优势地位强迫承包人接受不合理的工期外，不应轻易推翻合同工期；另一方面，上述关于压缩工期的限制性规定不属于强制性规定或强制性条文，无法据此推翻合同工期。例如，在(2018)最高法民再163号案件中，合同工期是580天，鉴定意见载明定额工期为1390天，二者相比，压缩比例显然已经超过了30%，但最高法院并没有支持承包人关于工期条款违反“不得任意压缩合理工期”的强制性规定而无效的主张。

（二）工程范围条款可参照适用

1.工程范围条款的含义

根据2017版《建设工程施工合同（示范文本）》合同协议书第1条、通用合同条款第1.13款的规定，笔者认为，可对工程范围条款作出如下定义：施工合同中约定承包人应当完成的施工范围的条款，包括招投标文件、工程量清单、图纸、签证等文件载明的施工范围。

2.工程范围条款参照适用理由

工程范围条款能否参照适用？笔者持肯定观点。理由有两点：

其一，工程范围条款属于施工合同中的实质性条款，更属于施工合同中的必备条款。根据《民法典合同编通则解释》第3条的规定，合同成立至少需要具备当事人姓名或者名称、标的和数量这三项内容，而工程范围就属于数量这一项。如果发、承包人之间没有约定工程范围，也无法通过其他途径确定工程范围，则双方之间尚未成立建设工程施工合同关系。相较于工程价款、工程质量标准、工期等条款而言，工程范围条款在施工合同中具有更为重要的地位，在前者可以参照适用时，后者就更有参照适用的必要，这也符合“举轻以明重”的解释逻辑。

其二，工程范围是解决工程价款、工程质量、工期等争议的先决条件之一。只有明确了承包人实际施工范围，才能准确认定对应的工程价款、确定哪些属于承包人必须施工合格的工程、确定工期是否延误。因此，工程范围必须能参照适用，才有助于化解施工合同履行过程中的争议。

笔者通过两篇文章简要梳理分析了施工合同无效后，工程价款、质保金、工程质量标准、工期、工程范围这五方面条款仍可参照适用的理由，以期为各位读者在遇到相关争议时，能有所借鉴。但合同无效后，能参照适用或直接适用的条款并不局限于笔者所列的条款，如何参照适用，也仍需结合个案中的争议具体分析。例如，根据《民法典》第507条的规定，解决争议方法条款的效力独立于施工合同，即使施工合同无效，解决争议方法条款就可以直接适用，而非参照适用。

首发：微信公众号“天津侯律师”