在建筑市场，建设工程施工合同无效的情形还是比较常见的，故有必要对合同无效涉及的相关问题进行较为全面了解；合同无效涉及的工程价款、利息和优先受偿权等问题在之前的文章中已梳理过了，故本文不再重复梳理了。依据法律法规和笔者阅读的1492篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，并参考部分地方法院的指导性司法文件，笔者对建设工程施工合同无效涉及的18个问题梳理如下，供参考。

1.问：合同无效，违约金条款是否无效？

答：无效。《民法典》第一百五十五条规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力。如中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终612号）中最高人民法院认为，如上所述，案涉备案建筑施工合同、《万隆广场施工总承包合同》及相关补充协议均为无效合同，故上述合同及协议中关于支付逾期工程款违约金的约定亦应认定无效。

2.问：合同无效，工程款支付条件是否属于可以参照适用？

答：不可以。如何黎华、邓永刚建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终1852号）中最高人民法院认为，双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，因此，涉案合同关于同步结算支付的条款也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。

3.问：合同无效，有关支付方式条款是否可以参照执行？

答：有争议。

一种观点认为，不可以参照执行。如宁夏沈家河湿地公园扶贫旅游开发有限公司、宁夏广盛建筑机械工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申5458号）中最高人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《分包合同》无效，合同中有关支付方式的条款亦为无效，沈家河公司认为应当按照合同约定支付30%工程款及应扣留5%质保金的申请再审理由不能成立。

另一种观点认为，可以参照执行。如《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020）第1条规定可以将合同中的工程款支付进度作为折价补偿的依据。江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）第5条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的付款时间、工程款支付进度等事项作为考量因素的，应予支持。

4.问：合同无效，工程款利息约定是否可以参照执行？

答：有争议。

一种观点认为，可以参照执行。如广宏建设集团有限公司、陕西开城实业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申6997号）中最高人民法院认为，开城公司在本案起诉前未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，开城公司与广宏公司订立的《建设工程施工合同》及《红光嘉苑二期B标段及一期B标段工程相关补充协议书》均系无效合同。合同无效，合同中关于按月息1%支付欠付工程款利息的约定亦无效。广宏公司依据合同约定请求按照月息1%支付工程款利息，原判决未予支持，判令按照同期银行贷款利率计算工程款利息，并无不当。

另一种观点认为，不可以参照执行。如吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（（2019）最高法民再258号）中最高人民法院认为，吴道全主张应按四倍利率计算欠付工程款利息，至少应按1.3倍予以支持。其与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》因其不具备相应建筑工程施工资质而无效。该合同中关于如发包方违约应按照中国农业银行同期贷款利息的四倍每月计算利息支付给吴道全的约定亦无效。

5.问：合同无效，承包人是否可以主张可得利益损失？

答：依据《民法典》第五百八十四条，不可以。

6.问：合同无效，进度款付款时间节点约定是否可以参照执行？

答：不可以。如四川省第四建筑有限公司（原四川省第四建筑工程公司）、汇丰祥商业控股有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1145号）中宁夏回族自治区高级人民法院认为，首先，案涉建设工程施工合同系无效合同，当事人之间关于工程进度款付款时间节点的约定条款，不属于可以参照适用的合同约定。

7.问：建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，合同无效的，该条款是否可以参照执行？

答：依据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第9条第3款规定，可以参照执行。

8.问：合同无效，质保金条款是否可以参照执行？

答：可以。如关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过）第14条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。

9.问：中标合同无效，是否可以作为结算依据？

答：不可以。如中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终612号）中最高人民法院认为，雅威公司等三位上诉人依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定提出应当依据备案建筑施工合同作为结算价款的依据。但该条应以备案建筑施工合同合法有效为前提。如上所述，案涉备案建筑施工合同无效，适用上引司法解释第二十一条法定要件不完备，故本案工程价款结算应以当事人共同签署确认的《主体工程结算报告》及其补充结算协议作为结算依据。

10.问：工程是否属于必须招投标项目，是否应依据合同签订时的法律规定来认定？

答：有争议。

一种观点认为，工程是否属于必须招投标项目应依据合同签订时的法律规定来认定。比如湖北东森置业有限公司、国基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终442号）中最高人民法院认为，本案中，案涉系列合同及补充协议签订时间均在2012年12月至2013年10月份期间，案涉工程在2012年至2015年期间进行施工作业，纠纷的发生亦是在2015年。因此，本案应当适用修订前的《中华人民共和国招标投标法》第三条和2000年4月4日经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对案涉工程是否属于必须招投标项目进行认定。

另一种观点认为，工程是否属于招投标项目，如果按照旧法应当招投标，但按照新法无需招投标，应认定无需招投标。如北海智弘投资有限公司、张均智建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终305号）中广西壮族自治区高级人民法院认为，关于《6.24补充协议》的效力问题。就民事法律关系而言，所调整的是平等主体之间的身份关系和财产关系，一般是秉承“法不溯及既往”原则，但在合同效力的认定上，特别在适用新法更符合双方当时的预期且不违背公序良俗的情况下，可以适用新法。本案案涉项目为民营资本投资建设的商品住宅小区，虽然2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第三条第（五）项以及《中华人民共和国招标投标法》第三条将商品住宅纳入必须进行招投标的项目，但根据2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围。本案智弘公司与海天公司签订《6.24补充协议》时未经过招投标，根据当时的相关法律规定，双方所签订的《6.24补充协议》无效，但现行新法已对工程建设项目的招投标范围进行了调整。调整后，民营资本投资的商品住宅项目已不列入必须招投标的范围，此时适用新法更符合双方签订合同时的本意，亦有利于维护交易的稳定，故双方所签订的合同应认定合法有效。本案中，最高人民法院认为，无效合同的本质特征在于其违法性。本案审理时，国家发展与改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围，即相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，案涉合同不再具有违法性，一审法院据此认定《6.24补充协议》合法有效，既符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律法规对案涉合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。智弘公司、张均智、智海公司提交的证据亦不足以证明本案存在借用或租用施工资质导致案涉建设工程施工合同无效的情形，且其主张前后矛盾，一审法院认定《6.24补充协议》有效，适用法律并无不当。

11.问：对于非必须招投标项目，发包人自愿选择通过招投标程序订立合同的，是否应当受《招标投标法》约束？

答：有争议。

一种观点认为，应当受《招标投标法》约束。如广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、芜湖新翔科技孵化器建设项目开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终1925号）中最高人民法院认为，此外，即便对于非必须招标的项目，如当事人自愿选择通过招标程序订立合同，也应当受《招标投标法》的约束。

另一种观点认为，不应当受《招投投标法》约束。如浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终314号）中最高人民法院认为，本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。

12.问：在工程竣工验收前，承包人取得了相应的施工资质，合同是否有效？

答：有效。如德江县城市公交客运有限公司、贵州征美建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申6789号）中最高人民法院认为，经审查，在案涉工程竣工验收前，征美公司取得了相应的施工资质，故德江公交公司据此认为案涉建设工程施工合同无效的理由不能成立。

13.问：合同无效，发包人是否应当返还履约保证金？

答：依据《民法典》第一百五十七条规定，应当返还。

14.问：合同无效，合同中的结算和清理条款是否可以参照执行？

答：可以参照执行。如贵州建工集团第十建筑工程有限公司、贵州鑫贵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终1131号）中贵州省高级人民法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，合同无效，不影响其中的结算和清理条款效力，当事人仍可主张按照合同约定的结算和清理条款履行。

15.问：投标人少于三个的招标，是否属于中标无效？

答：不属于。如中冶天工集团有限公司、石狮市环湾投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终165号）中最高人民法院认为，《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有中冶公司、建科公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故中冶公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。

16.问：法院是否应当主动审查合同效力？

答：应当主动审查。如江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)规定“二、建设工程施工合同的效力(一)建设工程施工合同效力的审查，无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容。即使当事人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议，人民法院也应当就合同的性质与效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。”

17.问：合同无效，是否意味着债权债务已结清？是否意味着没有未结清事项？

答：不是的。《民法典》第一百五十七条规定，合同无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《民法典》第五百零七条规定，合同无效的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第六条规定，合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。故合同无效后，仍然存在工程价款、违约金、利息、质量、工期、优先受偿权、给付发票、交付施工资料等问题。

18.问：合同无效，质量保证金扣留条款是否可以参照执行？

答：有争议。

一种观点认为，可以参照执行。比如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过）第14条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。

另一种观点认为，需要区分承包人是否有相应资质对履行保修责任的方式进行区分。比如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》第(八)条规定，解决这个问题后，在履行保修责任的方式上，如果施工合同不是因为承包人没有相应的资质而被确认无效的，则仍由承包人承担质量瑕疵的维修义务。若施工合同是由于承包人没有相应的资质而被确认无效的，则不能由承包人自己来承担质量瑕疵的维修义务。可由承包人自行委托具有相应资质的施工队伍，来替代承包人承担质量瑕疵的维修义务，也可由发包人自行维修，修复的费用由承包人承担。

来源：微信公众号“海坛特哥”