【报告提要】

资质过期的建筑施工企业签订的建设工程施工合同无效，结算时应将规费和利润视为合同无效造成的损失，根据各自过错进行分担；管理费应视建筑业企业资质情况酌定。

案件名称：四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司、四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司西藏分公司与西藏世邦投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

案号：（2013）民提字第77号

案件类型：建设工程施工合同纠纷

裁判日期：2013-7-11

文书来源：无讼案例

关键词：合同无效-管理费-规费-工程款

【再审背景】

西藏世邦投资有限责任公司（以下简称世邦公司）与四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司（以下简称川康公司）、四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司西藏分公司（以下简称川康西藏分公司）分别于2007年8月2日、2007年10月10日签订两份《建设工程施工合同》，约定：由川康公司、川康西藏分公司承建世邦公司位于拉萨八一路世邦国际公寓项目，共10栋楼房，地上建筑每平方单价为1050元、地下建筑每平方单价为2100元。其中一期工程包括1、2、9、10栋；二期工程包括3、4、5、6、7、8栋；一、二期工程的开工日期分别为2007年8月20日、2007年10月20日，一、二期工程的竣工日期分别为2008年8月30日、2008年10月1日，第6栋（含地下室）竣工日期单独确定为2008年10月10日。

世邦国际公寓项目未按《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招投标。川康西藏分公司未取得建筑工程资质，且川康公司企业资质仅为建筑三级，其施工技术人员不符合国家建筑法律法规规定。

嗣后，世邦公司以川康西藏分公司超越施工资质施工以及部分工程项目质量不合格等为由，向西藏自治区拉萨市中级人民法院（以下简称拉萨中院）提起诉讼，请求确认两份建设施工合同及补充协议无效；要求川康西藏分公司退还超付的工程款1058万元并赔偿损失，川康西藏对此承担连带赔偿责任。

川康西藏分公司提起反诉，请求世邦公司支付拖欠的工程款以及赔偿因其原因及过错造成工期延误给川康西藏分公司造成的经济损失。

拉萨中院依据川康公司及世邦公司的鉴定申请，委托由川康公司及世邦公司共同选定的四川衡平司法鉴定所对双方存在争议的事实进行了司法鉴定。结论为：拉萨印象世邦国际公寓1-10号楼已完工程的实际工程造价为54037767元、实际成本费用为40500193元；售楼部的实际工程造价为797428元、实际成本费用为599107元；因质量问题返工费用为1772546元、实际成本费用为1326918元；世邦公司已付工程款总额为35757699元。

四川衡平司法鉴定所又于2009年8月3日作出《关于拉萨印象鉴定补充报告的有关说明》，认定案涉工程建筑部分的工程造价确定为54037767元，成本费用为40500193元，安装工程的工程造价为2986222元，成本费用为1435735元。本次鉴定工程管理费的计取建议按个体承包计算，只计算现场管理费，费率参照原计价定额费率标准按3%计算。川康公司及川康西藏分公司未向法庭提交建筑资质证书，均不具备建筑工程资质，川康公司自2006年至2009年期间未在西藏自治区建设厅登记备案。

拉萨中院一审认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第（一）项、第（三）项的规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、必须进行招标而未招标或者中标无效情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。案涉工程作为大型工程建设项目，涉及不确定的众多购房者利益，应按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定进行招投标，但世邦公司未经招标、投标程序的情况下擅自与川康公司、川康西藏分公司签订《建设工程施工合同》，因此，2007年8月2日、2007年10月10日，世邦公司与川康公司、川康西藏分公司签订的两份《建设工程施工合同》违反了国家法律的强制性规定而无效。川康西藏分公司在明知自己不具备建筑施工资质的情况下承包工程，其本身也对合同的无效具有过错。川康公司、川康西藏分公司按照合同约定进行了施工，并且工程已验收合格，因此按照建设工程司法解释第二条之规定，世邦公司应当依照合同约定的价款向川康公司、川康西藏分公司支付已完成工程量工程款，川康公司、川康西藏分公司应对工程承担质量责任。按照四川衡平司法鉴定所鉴定报告的认定，案涉工程1号楼到10号楼的实际成本费用为40500193元，售楼部工程款按照上述鉴定报告的结论，成本价599107元依法亦应当由世邦公司支付，故一审法院据此认定案涉工程款总额为40500193元+599107元=41099300元。

川康公司、川康西藏分公司不服一审判决，向西藏自治区高级人民法院提起上诉。

西藏高院二审认为，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项并结合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项之规定，案涉工程作为商品房工程属于必须招标投标的工程，世邦公司在未进行必要的招标投标程序的情况下与川康公司及川康西藏分公司签订的《建设工程施工合同》，因违反法律的强制性规定而无效。一审法院以工程未招投标、施工人不具备建筑施工资质为由认定案涉《建设工程施工合同》无效，并认定川康公司及川康西藏分公司对合同无效具有过错并无不当。

关于已完工程量的总造价的问题。2009年8月3日四川衡平司法鉴定所出具的《关于拉萨印象鉴定补充报告的有关说明》，是该所出具的最终鉴定意见。该说明中具体计算出了安装工程、塔吊部分及材料款（包括水电、质监及材料款）的具体费用，而这三项费用与案涉工程密不可分，应当计入工程总造价，一审法院只认定建筑工程部分的造价与实际不符，应予纠正。对川康公司、川康西藏分公司请求将上述三项费用计入总工程款的主张，予以支持，但只应计取成本费用即1435735元（安装部分工程款成本）+158014元（塔吊费用）+399707.4元（水电、质监及材料款）=1993456.4元，该款是总工程款的一部分，包括在川康公司、川康西藏分公司一审反诉请求中，不属于新增加的诉讼请求，一审对此予以了审理，但在认定总工程款时未认定该部分属于认定错误，二审法院对此予以纠正。

关于管理费的计算问题。鉴定报告作出后，川康公司、川康西藏分公司对包括管理费问题在内的个别事项提出了异议，对此，四川衡平司法鉴定所于2009年8月3日出具《关于拉萨印象鉴定补充报告的有关说明》。川康公司、川康西藏分公司作为无建筑资质的承包人，不以具备资质的标准计取管理费，对其亦是一种警示，也可以在建筑工程领域形成一种正确的导向，规范建设工程承包行为。鉴定机构按3%计取管理费并无不当，川康公司、川康西藏分公司的该项上诉理由不成立。

综上，本案已完工程量的工程价款应为：40500193元（建筑部分工程价款）+1993456.4元（安装部分、塔吊费用、水电、质监及材料款）=42493649.4元。

川康公司、川康西藏分公司不服二审判决，向本院申请再审。

【再审裁判要旨】

    本院认为，：关于案涉工程款总额应如何确定的问题。根据建设工程司法解释第二条和第三条的规定，建设工程施工合同被确认无效后，工程价款的支付，应区分建设工程是否经竣工验收合格，采用不同的结算方法。川康西藏分公司未完成案涉工程的全部施工，故本院认为，原则上应当以工程质量为基本标准，对符合国家标准和设计施工图纸要求的已完工程，参照建设工程司法解释第二条的规定予以结算，对质量不符合上述标准的部分，则应参照司法解释第三条第（二）项的规定，在结算的工程款中予以相应扣除。但是，从四川衡平司法鉴定所作出的鉴定报告看，由于案涉合同仅约定了单价，而在确定单价时没有工程施工图，也没有工程预算，因此对于已完工程无法按照合同约定价格进行工程造价和成本价的核算。本院认为，在一审法院已经委托四川衡平司法鉴定所对案涉工程已完工程造价和成本费用进行鉴定，鉴定结论已经扣除了因质量问题应当扣减的费用，鉴定报告不存在法定不能作为证据使用问题的情况下，应当将该鉴定报告作为确定案涉工程已完工程价款的证据。鉴定结论中的工程造价与成本费用的差额由三部分构成，即规费、利润和管理费差额。由于世邦公司与川康西藏分公司对案涉合同无效均有过错，故不应仅由承包人承担全部不利后果，而使发包人获得全部工程利润并免除部分必要成本。因此，一、二审判决按照鉴定结论中的工程成本费用确定工程款数额不当。关于上述工程造价与成本费用差额的具体负担问题，具体分析认定如下：

1、管理费差额。

本院认为，虽然案涉工程系川康西藏分公司实际承建，但考虑到根据《建筑业企业资质管理规定》的规定，建筑业企业资质仅向企业法人授予，故川康西藏分公司作为川康公司的分支机构，能否要求世邦公司按照具有相应资质企业的标准，支付其管理费，应当首先考察川康公司的建筑业企业资质情况。川康公司提交的《建筑业企业资质证书》显示，其于2002年8月23日获得了房屋建筑工程施工总承包三级资质。根据《建筑业企业资质管理规定》第十二条的规定，资质证书有效期为5年。案涉工程的开工日期分别为2007年8月20日、2007年10月20日，而川康公司的上述资质证书于2007年8月23日到期，因此，在案涉工程实际施工时，川康公司的上述资质证书已经失效。其次，从鉴定报告的内容看，川康西藏分公司在人员资质及经营管理方面，确实存在瑕疵，不符合相应资质企业的要求。因此，一、二审判决认定川康西藏分公司不具备相应建筑业资质，并采信鉴定报告的意见，按照3%的个人承包标准，计算案涉工程的管理费用，并无不当。川康西藏分公司要求世邦公司按照具有相应资质和经营管理完善的企业标准，向其支付按照3%的个人承包标准计算的管理费与按照12.2%的企业承包标准计算的管理费差额的再审诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2、规费和利润。

本院认为，虽然规费和利润在性质上并不相同，但鉴于根据鉴定报告的内容，无法在案涉工程造价和成本费用的差额中具体区分规费和利润的数额，故只能将其视为案涉合同无效导致的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对本案中合同无效损失的具体分担比例，根据双方当事人对合同无效的过错情况和相关案件事实，本院酌定为川康西藏分公司与世邦公司各自负担50%。

综上，本院认为，川康西藏分公司要求世邦公司支付鉴定结论中建筑和安装部分工程造价与工程成本费用间差额的再审诉讼请求，具有一定的事实和法律依据，本院部分予以支持。该部分工程款的具体数额，应在鉴定结论确定的建筑和安装部分工程造价与成本费用的差额中，先行扣除工程造价中按照12.2%计算的管理费与成本费用中按照3%计算的管理费差额后，由世邦公司负担剩余款项的50%。对上述管理费差额，鉴定报告并没有予以明确，可以按照川康西藏分公司在再审中自行主张的数额确定。据此，认定世邦公司应向川康西藏分公司支付的剩余工程款，应在二审判决认定数额的基础上，增加相应部分。增加部分的具体计算方法为：以建筑部分工程造价54037767元与建筑部分成本费用40500193元之差额，与安装部分工程造价2986222元与安装部分成本费用1435735元的差额相加，再扣除管理费差额3591117元，所余规费、利润之和11496945元的50%，即5748473元。

【简评】

建设工程施工合同无效后，规费、利润、管理费等如何处理在司法实践中存在不同做法，本案将规费、利润、管理费视为合同无效造成的损失，按照各自过错进行分担，管理费按照企业资质情况酌定，看似合法，实则难于操作，易导致暗箱操作。