笔者曾在2019年就管理费这个主题写过一篇文章，但该文章仅限于挂靠情形下被挂靠人和挂靠人（实际施工人）之间的管理费应当如何处理，没有涉及转包、违法分包情形下管理费的处理。同时，考虑到近三年司法实务中对管理费的处理意见也在发生变化，上述文章的时效性受到一定程度的影响。故有必要结合近三年的裁判案例和各地方高院的规定，重新梳理司法裁判中对建设工程施工合同无效时管理费的实务意见，以期帮助各位读者更好地把握管理费的认定思路。

笔者认为，在建设工程领域，从合法性的角度，管理费可以划分为合法管理费与非法管理费。合法管理费主要是企业管理费，是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，属于《建筑安装工程费用项目组成》中明确规定的建筑安装工程费用的组成部分，主要包括管理人员工资、办公费等14项费用。非法管理费主要指在挂靠、转包、违法分包等情形下合同当事人所约定的管理费，此种管理费的内容并无统一标准，有的内容是纯粹牟利，有的内容则除牟利之外，还包括工程价款的部分内容。

在司法实践中，对于合法管理费如何计取的争议较小，有争议之处主要在于自然人实际施工人能否主张企业管理费、无资质或低资质的实际施工人能否主张施工所需资质对应的企业管理费等。

而对因挂靠、转包、违法分包导致施工合同无效时管理费如何计取，则存在很大争议。例如，被挂靠人、转包人、违法分包人能否请求实际施工人支付管理费，法院能否以非法所得的名义收缴管理费，实际施工人已经支付的管理费能否要回等等。本文所要探讨的就是此种管理费如何处理的实务意见。

经笔者检索案例、地方高院规定和实务观点，就管理费的处理意见有如下两类：

第一类：支持观点，又可细分为全部支持和部分支持。

第二类：否定观点，又可细分为全部否定、消极处理和强制收缴。

（一）持有支持观点的案例和地方高院规定

支持观点认为，虽然挂靠、转包、违法分包等违法行为导致建设工程施工合同无效，但工程质量验收合格时，根据《民法典》第793条的规定，可以参照无效施工合同中关于工程价款的约定折价补偿施工方，会将管理费一并参照处理。在此前提下，法院会考虑被挂靠人、转包人、违法分包人是否履行了管理义务等参与工程施工的事实，来酌定是全部，还是部分支持无效合同约定的管理费。

例如，在（2021）最高法民终383号案件中，最高法院认为，水电十四局在南佛公路施工过程中派出相关管理人员参与施工管理。故一审法院根据双方合同约定和履行情况，认定中外建公司承担案涉工程2%的管理费7463583.57元。在（2021）最高法民终983号案件中，最高法院认为，根据一审法院查明事实，永存建筑公司在案涉工程施工期间履行了一定施工管理职责，应享有管理收益。参照《项目管理目标责任书》约定，管理费由永存建筑公司从工程款中直接扣除，冷犁、蒋佳文和黄军对该部分款项不享有请求权。这两个案例都是全部支持了管理费。

又如，在(2023)新民终153号案件中，新疆高院认为，考虑到四川某某新疆分公司确实对工程进行了一定管理工作，某某公司在承担税金的基础上，约定承担2.04％附加税金，属于对其权利的自愿处分，本院兼顾公平原则及对双方利益的合理平衡，酌情认定案涉工程的管理费及附加税金在工程造价下浮5.3％后计取3％。该案例中法院并没有全额支持5%的管理费，而是进行了酌减。

对此，上海、福建、湖南高院有如下地方规定：

上海高院研究室丨关于《建设工程施工合同类案办案要件指南》裁判理念和重点问题的说明（2023.10）

消极处理观点认为，虽然也认为建设工程施工合同中管理费条款无效，但将管理费视为一种不法给付或非法所得，挂靠人、转承包人、违法分包承包人尚未支付管理费的，则无需支付；已经支付的，则不能要求返还。

强制收缴观点认为，管理费属于非法所得，根据原《民法通则》第134条和2004年《建设工程施工合同司法解释》第4条的规定，法院可以予以收缴。但目前《民法典》和《建设工程施工合同司法解释（一）》中已经废止和删除上述规定，法院也就失去了收缴管理费的法律依据。

例如，在(2021)陕民终948号案件中，陕西高院认为，陈世强与陕西力天公司签订的《工程项目内部承包协议》对于陕西力天公司收取的管理费进行了约定，现因该内部承包协议无效，陈世强主张陕西力天公司退还已经缴纳的管理费。但根据查明事实，陕西力天公司在出借资质过程中履行了双方协议所约定的职能管理、重点管控义务，有实际管理行为，且原审法院对于陕西力天公司主张陈世强还应交纳的管理费未予支持。同理，原审法院对于陈世强请求判令陕西力天公司返还已扣管理费亦不予支持，公平合理。该案例中，法院即采取的是消极处理观点。

对此，上海、福建、湖南、重庆、四川高院有如下地方规定：

上海高院研究室丨关于《建设工程施工合同类案办案要件指南》裁判理念和重点问题的说明（2023.10）

（七）对建设工程施工合同中约定的管理费应如何处理？

建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定由转包方收取管理费的处理，应结合个案及合同目的进行具体判断。对于纯粹通过转包牟利，转包方未实际参与施工组织管理协调的，转包方主张管理费的应不予支持。

福建高院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》（2022年9月）

12.建设工程施工合同被认定无效后，合同中约定的“管理费”是否支持？

建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形，根据合同目的等具体情况，作出判断。对于承包人纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以承包人与实际施工人之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（ 湘高法〔2022〕102号）

十一、建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理？

建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。

《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

六、无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？

转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。

未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。

实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。

第一，被挂靠人、转包人、违法分包人可以举证其设立项目部并委派管理人的证据；

第二，被挂靠人、转包人、违法分包人举证在施工期间其与发包人、实际施工人就工程进行协调对接的证据；

第三，被挂靠人、转包人、违法分包人可以举证其向发包人催要工程进度款、结算款、索赔的证据；

第四，被挂靠人、转包人、违法分包人可以举证其主持召开、参与各项会议并解决施工期间各问题的证据。

第五，被挂靠人、转包人、违法分包人可以举证其向实际施工人支付工程款时已扣除管理费且实际施工人无任何异议的证据。

笔者认为，上述证据基本上能反映被挂靠人、转包人、违法分包人在施工期间履行了一定的管理义务，至于这些管理义务与约定管理费金额是否相当，则需要个案具体判断。

首发：微信公众号“天津侯律师”