违法转包、违法分包、挂靠等情况在建设工程领域时有发生。转包方、违法分包方、被挂靠方在这个过程中往往会向转承包人、挂靠人收取一笔不菲的管理费用。该等管理费用是否能够得到支持，往往是案件的争议焦点。

管理费支持与否，其背后理论，无外乎以下三种。

甲说：参照合同约定说

建设工程经竣工验收合格时，尽管建设工程施工合同无数工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方(以下统称转包方)向转承包人、挂靠人(以下统称施工方)主张“管理费”的，应予支持；转承包方要求返还“管理费”的，不予支持。

乙说：无效返还说

题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，不予支持；施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的，应予以支持。

丙说：实际参与管理说

题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的组成部分，有的为转包方的转包牟利。对于前者，在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；对于后者，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入折价返还的问题。在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不使不诚信的当事人因合同无效而获利。

丙说是当前实务界的主流观点。各地高院以及最高院曾出台多份相关规范性文件。

各地高院观点：

湖南

《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

十一、建设工程施工合同无效，当事人之间约定的管理费如何处理？　　

建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。

重庆、四川

《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

六、无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？　　

答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。

未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。

实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。

江苏

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？

出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。

最高院观点

(最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要)

建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。

如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。

合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。

基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。

最高院裁判案例：

一、建设工程施工合同无效，管理费约定亦无效。

（2021）最高法民申7786号

本案万＊＊公司洛阳分公司将案涉工程承包给没有施工资质的李正国，承包协议无效，协议中关于管理费的约定亦无效。万＊＊公司洛阳分公司无权依据案涉承包协议收取管理费。万＊＊公司关于管理费应从工程款中扣除的主张不能成立。

（2021）最高法民申7456号

关于管理费。《公司员工内部承包施工合同》无效，合同中关于环盛公司按照工程价款5.5％收取管理费的约定亦为无效。环盛公司要求按照合同约定收取管理费没有依据。

二、建设工程施工合同无效且转包方不能举证实际参与了工程建设的相关管理，其管理费主张不予支持。

（2017）最高法民再395号

富利公司作为有资质的建筑施工企业，在明知胡水根无相应建筑施工资质的情形下仍向其违法转包，存在明显过错，且不能举证证明其实际参与了工程建设的相关管理，胡水根作为案涉工程的实际施工人，其实际承担了工程项目的管理工作，二审法院对富利公司的管理费的主张不予支持并无不当。

三、建设工程施工合同无效且转包方实际参与工程建设的相关管理，法院可参照合同约定确定管理费金额。

（2021）最高法民终983号

按工程项目结算造价0.5％计算的管理费是否应当扣除。根据一审法院查明事实，永存建筑公司在案涉工程施工期间履行了一定施工管理职责，应享有管理收益。参照《项目管理目标责任书》约定，管理费由永存建筑公司从工程款中直接扣除，冷犁、蒋佳文和黄军对该部分款项不享有请求权。

四、若约定管理费比例过高，法院可根据转包方参与工程建设相关管理的具体情况以及管理成本确定管理费比例。

（2018）最高法民再301号

在《协议书》无效的情形下，有关管理费条款亦属无效，且32％的管理费比例明显过高。原审应进一步查明中建公司如何实际参与管理和负担税费等事实，在查明相关事实的基础上确定中建公司应收取的管理费比例。

（2017）最高法民再247号

企业管理费为间接费，难以从工程造价鉴定结论中剥离、扣减。但是，案涉工程项目由无建筑资质的实际施工人司玉杰组织施工，不能按照有资质企业组织施工标准计取企业管理费，原审法院将依据定额确定的企业管理费计入应付工程款不当，企业管理费应予酌减。本院在鉴定结论的基础上对达连河商业区工程款企业管理费扣减30％。

首发：微信公众号“企业法务之家”