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在建设工程施工合同履行过程之中,施工合同变更几乎是少不了的,一般来讲,施工合同对于工程变更处理办法与程序有相对明确的约定,例如通过签证来处理。在此,笔者仅想讨论的是——在发包人与承包人双方未就合同外增加工程约定计价标准,且承包人亦无证据证实实际完工工程量的情形下,增加工程的工程造价应当能够如何认定?其实,我们分析这个问题就会发现,无非还是“价”与“量”的确定,所以,我们首先需要寻找关于“价”与“量”的确定规则。
那么对于“价”而言,根据《建工司法解释一》第十九条的规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,依照民法典第五百七十七条规定处理。”就该条款而言,其一,仍然坚持“有约定,按约定”的原则,由此可见施工合同的重要意义、其二,就是协商,协商不成的可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。这是对于“价”的处理原则。
根据《建工司法解释一》第三十二条的规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”对于增加的工程量的举证责任在承包方,若无法证明可以通过造价鉴定,造价鉴定是对价与量两个事实要素的认定。
本文所讨论的问题在现实之中并不鲜见,尤其是对于承包人而言,如何获得增加工程量的相对应的工程款,擦爱是问题的关键。因而,笔者对承包人提出如下难题化解建议:其一,对合同外增加的工程,在订立施工合同的时候就注意约定对于增加工程计价方式与标准,以及增加工程量计量方式或者办法明确约定。其二,在施工过程中,要随时对发生的工程量进行计量与核算,并取得发包方或者监理人的签字认可,积极沟通工程预付款、进度款的给付,以及做好签证的工作,并注意保留证据。此外,还需要积极主动办理结算,以及善用拟制结算条款。其三,诉讼过程中,在无法举证证实合同外增加工程的计价标准和工程量的情形下,建议参照双方已签订的合同中约定的计价标准或市场价等,申请对增加工程的工程造价进行鉴定,以确定增加工程的造价,最大限度减少损失。
建设工程施工合同仍然是合同的一种,“从约”原则,在不违反法律法规强制规定的情形之下仍然处于优先的位置。在此,笔者还需要提醒一点,就是“按规定而约定”的理念,在法律框架下约定,这样使得约定更具有操作性。例如对于计价方式的问题,有不少规定值得尊重。
来源:微信公众号“秋水长天居士的小窝”
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北京金诚同达(西安)律师事务所 律师
着力于民商事务纠纷处理,尤其专注于建设工程合同纠纷业务地办理与研究,以及围绕建设工程合同纠纷产生的公司治理,合同起草、审查与管理,劳动人事,人身损害等纠纷的处理,也积累了不少经验。擅长于理论联系实际,将民商法理论钻研与司法实务相结合,不断提升自身的办案能力与品质。
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