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固定价格合同,是发承包双方约定了合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整的合同。固定价格合同包括固定总价合同和固定单价合同。
在未约定解除合同应如何计算已完工程价款的情形下,固定价格施工合同中途解除了,应如何计算承包人已完工程的价款?这一问题比较复杂,司法实践中存在各种做法,都有一定的合理性,但也存在着一定的缺陷。介绍实践中的各种做法如下:
第一种做法是,按同一定额分别计算已完工程和全部工程的造价,以该两个造价的比值作为已完工程量的比例系数,再以该比例系数乘以合同固定总价(合同约定固定单价的,按工程量换算成固定总价),计算已完工程价款。公式为:
该做法的初衷是尊重当事人的意思自治,但实际效果有时却背道而驰。因为,固定价格合同,往往是承包人让利、价格下浮的合同价格,带有综合平衡报价性质。承包人签订该价格,是建立在全部完成合同约定的施工任务和全部工程量基础之上,建立在施工合同得以全面履行这一心理预期之上。如果施工合同非因承包人原因而解除,工程量减少,其让利损失不能以全部工程量进行摊销,不能在后续工程中得以弥补,仍按全部工程量的让利幅度进行让利,有违公平原则。
第二种做法是,按已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数,再以该系数乘以合同固定总价计算已完工程价款。公式为:
这种做法,在司法实践当中采用的较少。施工工期与工程价格,实际上没有必然的联系,且施工工期与承包人投入的人力、机械以及施工的工作面、工作的难易程度、发包人的供材是否及时等诸多因素有关,该做法缺乏合理性。
第三种做法是,依据政府部门发布的工程定额计算已完工程价款。此种做法的缺陷是,完全抛弃当事人约定的价格,有悖当事人意思自治原则,且如因承包人违约而解除合同,承包人反而获得较原定价格高的价款(现实中,约定价格一般低于定额价格),不符合“任何人均不得因其不法行为而获益”的法律原则,对发包人不公平。
司法实践中,有的法院按照第一种做法,即按比例折价计算已完工程价款;有的按照第三种做法,即改按定额计算已完工程价款。裁判尺度不统一,给人以法无定法之感,影响司法权威。
笔者认为,对于固定价格合同解除情形下计算承包人已完工程价款,不应完全抛弃施工合同约定的价格,还应充分考虑承包人综合平衡报价在合同解除情形下不能以合同约定的全部工程量摊销损失的因素,结合双方履行行为导致合同解除的过错,综合确定承包人的已完工程价款。
首先,《民法典》第567条规定:“合同的权利义务关系终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。”第806条第3款中规定,合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款。前述规定确立了合同解除后,约定的结算条款依然有效,并应按照约定支付相应工程价款的原则。故完全抛弃合同约定价格的做法,缺乏法律依据。
其次,《民法典》第566条第1、2款规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。”上述规定赋予守约方有权要求违约方赔偿损失的权利。并且,承包人在诉讼中提出的其报价为综合平衡报价,按施工合同原固定价格折算其已完工程价款,不足以弥补其损失的主张,实质上亦是主张损失。
鉴于此,笔者认为,对于固定价格合同解除情形下计算承包人的已完工程价款,应按“承包人已完工程价款=按比例折价+赔偿损失”模式计算。具体而言,按第一种做法确定已完工程的价款(按比例折价);按第三种做法即按政府指导价计算的已完工程定额造价与该工程价款(按比例折价的价款)之间的差额,作为因施工合同解除导致承包人因综合平衡报价不能摊销的损失的最高限额(理由是,对于承包人而言,按照定额据实结算其已完工程价款,已是其能够取得的最高工程价款);以发承包双方各自对合同解除负有的过错,确定具体赔偿损失数额。
案件审理中,根据双方当事人的过错,区分以下情形具体处理:
其一,如果施工合同因发包人单方违约而解除,导致承包人不能以合同约定的全部工程量对综合平衡报价损失进行弥补的,则由发包人全部赔偿上述解除合同的损失。实际效果为按第三种做法确定承包人已完工程价款。例如:合同约定固定总价为2000万元,经按比例折价计算承包人的已完工程价款为1500万元,已完工程按照定额据实结算为1800万元。合同因发包人单方违约而解除,则承包人因综合平衡报价不能以后续工程量摊销的损失的最高限额为300万元(1800万元-1500万元)。由于发包人对解除合同负有全部责任,故承包人已完工程价款应为1800万元(按比例折价1500万元+赔偿全部损失300万元)。
其二,如果施工合同因承包人单方违约而解除,系承包人因其自身原因导致不能以后续工程弥补综合平衡报价的损失,故应由其自行承担上述解除合同的损失。实际效果为按第一种做法确定已完工程价款。接上例,如因承包人单方违约导致合同被解除,则不能以后续工程量摊销综合平衡报价损失的责任归咎于承包人自己,故承包人无权主张该损失,承包人已完工程价款为1500万元(按比例折价1500万元+赔偿损失0元)。
其三,如果施工合同因双方混合过错而解除,则根据双方的过错确定各自应承担的损失数额。仍接上例,如经审理查明,发承包双方对解除合同各负60%、40%责任,则承包人已完工程价款应为1680万元(按比例折价1500万元+赔偿损失300万元×60%)。
按以上模式计算承包人已完工程价款,可避免司法实践中做法不统一及缺乏法理依据的弊端,有助于统一裁判尺度。
需要指出的是,在固定单价合同如“平方米包干价”、固定综合单价(已标价工程量清单)合同解除情况下,计算承包人的已完工程价款,仍应依照上述方式确定承包人的已完工程价款,而不能简单地以实际工程量与固定单价的乘积作为承包人的已完工程价款。
本刊注:
1.本刊原名《福泽周刊》,自2015年10月16日创刊,2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字,表示发刊序数。
2.鉴于作者水平有限,文中观点难免错误或偏颇,文法、逻辑难免有失恰当,敬请读者不吝赐教。谢谢!
作者:郭兴隆律师团队
首发:微信公众号“建工律评”
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福泽律师事务所主任
专业领域:建设工程与房地产法律业务
专业资格
1.律师;
2.建造师(项目经理);
3.注册税务师;
4.助理工程师;
5.工程造价预算员
社会职务
1.山东省高级人民法院特邀调解员;
2.中国施工企业管理协会法律专家;
3.中国建设工程法律论坛观察员委员会观察员;
4.山东理工大学元华庭审研究中心研究员;
5.广州仲裁委员会仲裁员;
6.武汉仲裁委员会仲裁员;
7.济南仲裁委员会仲裁员;
8.包头仲裁委员会仲裁员;
9.宁波仲裁委员会仲裁员;
10.台州仲裁委员会仲裁员;
11.潍坊仲裁委员会仲裁员;
12.天水仲裁委员会仲裁员;
13.桂林仲裁委员会仲裁员;
14.十堰仲裁委员会仲裁员;
15.淄博仲裁委员会仲裁员;
16.聊城仲裁委员会仲裁员;
17.九江仲裁委员会仲裁员;
18.德州仲裁委员会仲裁员;
19.日照仲裁委员会仲裁员;
20.通辽仲裁委员会仲裁员;
21.济宁仲裁委员会仲裁员;
22.唐山仲裁委员会仲裁员;
23.泰安仲裁委员会仲裁员;
24.宝鸡仲裁委员会仲裁员;
25.中建政研专家委员会委员;
26.山东省律师协会建设工程委员会委员;
28.山东省房地产业协会法律纠纷调解中心调解员;
29.淄博市委、市政府法律专家库成员;
30.淄博市公共资源交易中心PPP项目评标专家;
31.淄博市行政复议委员会专家委员;
32.中国民主建国会会员。
著作:《工程索赔法律实务》,人民法院出版社2011年版
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