《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第6条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”该司法解释确立了在建设工程施工合同无效、且损失大小无法确定的情况下，人民法院可以参照无效合同约定计算损失的原则。

在建设工程施工合同无效情形下，对于建设工程质量标准、工程价款支付时间，有无必要参照合同约定计算损失呢？

笔者认为，在施工合同无效情形下，没有必要参照无效合同中关于质量标准、工程价款支付时间的约定内容，确定损失数额。分述如下：

1.关于质量标准，没有必要参照无效合同约定。合同无效，则合同全部条款当然无效、自始无效、确定无效，这其中就包括质量标准条款。在质量标准条款无效的情形下，根据《民法典》第799条第1款“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程”的规定，应当适用国家颁发的施工验收规范和质量检验标准，确定工程质量是否合格，无需参照合同的无效约定。实务中需要注意的是，发承包双方在施工合同中约定的质量标准是优良，并约定承包人施工质量未达到优良标准时需向发包人交纳罚款。而承包人的实际施工质量经检验或鉴定为合格时，是否还需要向发包人支付罚款？笔者认为，所谓“罚款”，究其本质是违约金，在施工合同无效情形下，违约金条款自然无效，不能再适用无效的违约金条款对承包人予以处罚。

2.关于工程价款支付时间，也没有必要参照无效合同约定。工程价款支付时间，主要涉及到计算发包人延期付款损失的问题。在施工合同整体无效情形下，其中的工程价款支付时间亦为无效条款，应视为没有约定。在对付款时间没有约定的情况下，应当适用第27条关于“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，确定发包人的应付款时间。实务中需要注意的是，合同关于逾期付款利率的约定亦无效，不能适用约定利率计算利息，应当依照《建设工程司法解释（一）》第26条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算利息。

综上所述，无效合同不能有效对待是一个基本原则。合同有效与合同无效，是截然相反的价值取向，在司法案件中无效合同却按有效对待，一则于法理不通，二则对社会大众产生错误的导向。

需要说明的是，虽然《民法典》第793条第1款[1]规定了无效合同参照合同约定结算工程价款，但并不意味着除工程价款之外的其他条款均可以参照无效合同约定。而且，《民法典》第793条第1款规定的出台，是有其特殊考虑的。该《民法典》第793条第1款规定，是吸收了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第2条规定，即：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”最高法院制定该条规定的特殊考虑是，在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖；但这种处理方式有利于保障工程质量。且这种方式利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，得到良好的社会效果。其他关于工程款支付标准的意见，都存在一定的审判实践中不好掌握的问题。合同无效，按照工程造价成本由发包人折价补偿承包人。如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程的造价成本，都需要委托鉴定。势必增加当事人的诉讼成本，扩大当事人的损失，案件审理期限延长，不能及时审结案件，不利于对当事人合法权益的保护，案件审判的法律效果与社会效果不能得到有机的统一。同时，目前我国建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程压得很低，常常低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，如果合同无效按照上述两种标准折价补偿，就可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则及制定司法解释以期达到规范建筑市场、促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖。故而在合同无效时，不宜采用上述两种标准作为折价补偿的计算标准。认为合同无效，承包人只能要求合同约定中的直接费和间接费，不能主张利润及税金的观点同样有不当之处。就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效，承包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入进建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系，导致矛盾激化，案件审判的社会效果不好。故而，此种观点亦不可取。参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系，便于人民法院掌握施行，对一部分案件而言，可适当简化程序，减少当事人讼累。[2]由此可见，最高法院制定该条司法解释规定，是有其特殊考虑的，不能简单认为，既然工程价款在合同无效情形下可以参照适用，无效合同的其他条款也应当予以参照适用。

注［1］：《民法典》第793条第1款：建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

注［2］：载黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第37～38页。